ASUNTO: REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN DEPARTAMENTAL.

Transcripción

1 OFICIO DEL 18 DE AGOSTO DE 2017 ASUNTO: REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN DEPARTAMENTAL. Aviso recibo de la consulta que se sirvió formular mediante comunicación radicada bajo el No del 10 de julio de 2017, relacionada con los requisitos para la constitución de una sociedad de economía mixta del orden departamental, la cual procede atender en los términos y bajo las condiciones previstas en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En primer lugar hay que poner de presente que la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998 establece que las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley 1; que En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella 2, y que En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado 3. A su turno, el Código de Comercio reitera que son sociedades de economía mixta aquellas constituidas con aportes estatales y de capital privado y sujetas a las reglas del derecho privado 4; en su acto de constitución se señalarán las 1 Artículo Artículo Artículo Artículo 461. condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación; el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma 5, y que los aportes

2 estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones 6. Adicionalmente, dicho estatuto prevé que las acciones de las sociedades de economía mixta, cuando se trate de anónimas, serán nominativas y se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas 7; que cuando el capital público en las mismas exceda del 50% a las autoridades de derecho público que sean accionistas no se les aplicará la restricción del voto y quienes actuaren en su nombre podrán representar en las asambleas acciones de otros entes públicos 8, y que en lo no previsto se aplicarán en cuanto fueren compatibles las demás reglas del presente libro 9. Entre las reglas generales, se prescribe que para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada asociado se requiere capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos 10, y que la escritura de constitución debe identificar plenamente los otorgantes, el tipo de sociedad, el domicilio, la duración, el objeto social, el capital social, los órganos de administración y su funcionamiento, la representación legal y revisoría fiscal, las convocatorias y deliberación del máximo órgano social, la realización de inventarios, la forma de efectuar la liquidación y resolver las diferencias, así como los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato 11, salvo que se trata de una sociedad por acciones simplificada cuya constitución demanda menos formalidades12. También desarrolla los tipos societarios, esto es, las sociedades colectiva, en comandita simples y por acciones, de responsabilidad limitada, anónima13, y por acciones simplificada14, entre otros aspectos. Según lo expuesto anteriormente, es importante tener presente que para la constitución de una sociedad de economía mixta de carácter departamental, se 5 Artículo Artículo Artículo Artículo Artículo Artículos 98 y siguientes.

3 11 Artículo Artículo 5 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de Oficio del 24 de junio de Artículos 294 y siguientes. 14 Ley 1258 del 5 de diciembre de requiere la previa autorización por parte de la Asamblea Departamental, mediante una ordenanza con carácter particular y concreto, en la que se individualice el ente moral, con características como el tipo societario, objeto social, domicilio, duración, composición del capital social, proporción del capital público y privado, facultades de los administradores, grado de tutela a ejercer por parte de la administración y dependencia a cargo de la misma, etc. A la vez, es indispensable la celebración del contrato de sociedad entre el Departamento y los particulares, o al menos la entidad pública y un particular, con las formalidades y todos los requisitos referidos en precedencia, el cual debe constar en escritura pública o documento privado, según corresponda, y ser registrado en la cámara de comercio del domicilio social. A ese propósito ilustra el Oficio del 4 de septiembre de 2014, a través del cual esta oficina se pronunció sobre la constitución de las sociedades de economía mixta: Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que las sociedades de economía mixta, son aquellas sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, las cuales deberán sujetarse a las reglas del derecho privado. En otros términos, las sociedades de economía mixta se rigen por la reglas de derecho privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que la Constitución y la ley establezcan. Pueden constituirse bajo cualquiera de las formas de sociedad prevista en el Código de Comercio, colectiva, en comanditas simples o por acciones, de responsabilidad limitada, anónima o simplificada por acciones, toda vez que la ley colombiana no señala ninguna en especial. Dos actos jurídicos requiere la constitución de una sociedad de economía mixta a saber: a) la ley que la crea o autoriza; y b) el contrato social. En el acto de constitución pueden participar, entre otras, las entidades públicas siempre y cuando se indiquen las condiciones para ello. En efecto, el artículo 98 de la Ley 498 ya citada, preceptúa que en En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del

4 Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella (Subraya el Despacho). Ahora bien, las características esenciales o elementos estructurales de dicho tipo societario, son: 1) Debe existir norma legal que ordene o autorice su creación; 2) En el acto constitutivo se deben determinar las condiciones de participación de las entidades públicas; y el orden de descentralización y el grado de tutela gubernamental; y el orden de descentralización al que pertenezcan; 3) Son sociedades establecidas para desarrollar actividades industriales o comerciales; 4) El capital se integra con aportes estatales y privado; y 5) Se somete al régimen del derecho privado en todo lo que atañe a su constitución, funcionamiento y el desarrollo de sus actividades. De otra parte, es de anotar que las sociedades de economía mixta, al desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, tienen el deber de ajustarse no solo a las normas que autorizan la participación de entidades públicas, (artículo 462 del C de Co., en concordancia con el artículo 98 de la Ley 489), sino igualmente a las reglas que gobiernan el contrato social, pues, como es sabido, existe la obligación de que aquellas deben constituirse bajo la forma de sociedades comerciales reconocidas por el Código de Comercio, razón esta última para agregar que una vez conformada la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Significa lo dicho que como quiera que estas sociedades tienen la estructura señalada por el Estatuto Mercantil, al ente le son aplicables, además de las normas referidas al tipo social escogido, las cláusulas del contrato de sociedad. Esta verdad se reafirma en el artículo 468 ibídem al señalar: En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente Libro (El llamado por fuera del texto original). De otro lado, y conforme al artículo 98 de la Ley 489 de 1998, desde el momento en que es constituido el ente económico, debe establecerse su vinculación a los distintos organismos que puedan ejercer sobre ella control, habida cuenta que en el capital social hay aportes estatales. Igualmente, cuando la participación de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones consagradas por la ley, pues al ser mayor al indicado deben someterse a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin que ello implique dejar de ser consideradas sociedades que en ocasiones

5 encuentran excepciones reguladas por el derecho público en razón de la participación estatal (artículos 461 y 464 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 39 inciso 1º y 97 parágrafo, de la Ley 489). Luego, de lo anteriormente expuesto, se concluye, que para que una entidad pública, pueda participar en la constitución de una sociedad de economía mixta, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) que la entidad pública se encuentre autorizada por la ley para participar en otras empresas, entre ellas, en las sociedades de economía mixta; b) que en los estatutos de éstas se señalen las condiciones para la participación del Estado; y c) se debe indicar el porcentaje de participación de la entidad pública o del Estado, para determinar si la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (aporte estatal inferior al 90% del capital social), o si por el contrario, su participación es mayor, y por ende, la sociedad debe someterse a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Finalmente, se debe precisar que el contenido de los estatutos, dependerá en cada caso del tipo societario y las reglas específicas para su administración definidos por la Asamblea Departamental en el acto de autorización, atendiendo que la redacción de los proyectos de ordenanza y estatutos es asunto que excede la competencia de esta Entidad. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.