EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

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1 Jurisdicción:Social Recurso de Suplicación núm. 400/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez DESPIDO: indemnización: años de servicio: determinación: hasta la fecha de la extinción contractual; inclusión del período de suspensión del juicio: causa no imputable al trabajador; salarios de tramitación: cuantía: deducciones: de lo percibido en otro empleo: alegación y prueba: momento procesal de efectuarlo. El TSJ estima en parte el recurso interpuesto por el actor contra el Auto del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres, de fecha , dictado en autos promovidos en reclamación de despido, que es revocado en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica. En Caceres, a quince de septiembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA núm. 540 En el Recurso Suplicacion 400/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. Jose Maria Sanchez Sanchez, en nombre y representación de D. Lázaro, contra Auto de fecha , dictada por el Juzgado de lo Social N. 1 de Caceres en sus autos número 410 /2001, seguidos a instancia del recurrente, frente a Asesores de Prensa Guia Uno, SL, Icaro Consultores en Comunicacion, S.L, representadas por el Sr. Letrado D. Luis Fernando Campos Gonzalez en reclamación por INCIDENTES DE EJECUCION, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutierrez, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Por sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 25 de junio de 2001 se declaró improcedente el despido de D. Lázaro efectuado por las empresas Asesores Prensa Guía Uno SL e Ícaro Consultores en Comunicación SL, las cuales optaron por la readmisión del trabajador, que se produjo el 9 de julio de 2001.

2 SEGUNDO Instada la ejecución de la sentencia por el trabajador por entender que la readmisión se había producido en forma irregular, se celebró la correspondiente comparecencia, en la que el ejecutante alegó la falsedad de un documento aportado por las empresas, por lo que se suspendió el procedimiento hasta que recayó sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 30 de diciembre de 2004, en la que se consideró falso el referido documento. TERCERO Con fecha 1 de febrero de 2005 por el Juzgado de lo Social se declaró irregular la readmisión del trabajador, declarándose asimismo la extinción de la relación laboral y fijándose la indemnización y los salarios de tramitación, resolución que fue recurrida en reposición por el trabajador y confirmada por auto de 14 de marzo de CUARTO Contra el último de tales autos se interpone por el trabajador recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte contraria. Recibidos las actuaciones en esta Sala, se dispuso su pase a Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución. QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma. SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El trabajador interpone recurso de suplicación contra la resolución del Juzgado de lo Social que declara extinguida su relación laboral por readmisión irregular en ejecución de sentencia por despido y en la que, a la hora de fijar la indemnización y los salarios dejados de percibir no se tiene en cuenta el período de tiempo durante el que la ejecución estuvo suspendida por la existencia de una cuestión prejudicial penal. Los tres motivos que contiene el motivo, que pueden ser estudiados conjuntamente, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la resolución recurrida, denunciándose en ellos la de los artículos 24.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y 86.2, 110 y de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), alegación que debe prosperar porque el último de tales preceptos es claro, por lo que se refiere a la indemnización que ha de fijarse a favor del trabajador cuando se extingue la relación laboral en ejecución de sentencia firme de despido con causa en falta de readmisión o de readmisión irregular, se computará, como tiempo de servicios, el período transcurrido hasta la fecha del auto y, por lo que se refiere a los salarios dejados de percibir, se condenará al empresario a su abono desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución, sin que se establezca excepción alguna, por lo que no existe razón para excluir del cómputo el período de tiempo durante el que en este caso la ejecución estuvo suspendida a causa de la existencia de una cuestión prejudicial penal en virtud de lo que establece el artículo 4.4 de la misma Ley procesal laboral. Cierto es que el mismo artículo establece que el auto que declare la extinción de la relación laboral se dictará dentro de los tres días siguientes a la comparecencia sobre la no

3 readmisión o la readmisión irregular, pero, como se ha dicho, en este caso ese plazo no pudo cumplirse debido a la resolución de la cuestión prejudicial y, se repite, cuando el precepto se refiere a la indemnización y a los salarios de tramitación se remite para su fijación a la fecha del auto, no a la de esos tres días posteriores a la comparecencia. Cierto es también que los denominados salarios de tramitación tienen una carácter indemnizatorio, pues, con señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 5002), «la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado», pero ello no impide en este caso su devengo durante el período de suspensión del procedimiento de ejecución pues también durante el mismo, a salvo de lo que después se dirá, el trabajador ha dejado de percibir unos salarios que, de no haber existido el despido declarado improcedente y de haberse ejecutado correctamente la sentencia que así lo declaró, hubiera podido percibir. Podría discutirse si el devengo procedería si la suspensión hubiera sido motivada por el propio trabajador, pero esa discusión está aquí fuera de lugar pues es claro que en este caso la suspensión ha sido causada por una conducta incluso delictiva de la empresa, que para intentar justificar que la readmisión no había sido irregular, aportó un documento falso y así se declaró por sentencia penal firme. Así, se pronuncian en contra de la limitación de los salarios de tramitación, aunque sea en sentencia, pero con argumentos aplicables aquí, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en sentencia de 12 de noviembre de 1999 ( AS 1999, 3879) para un caso en que la dilación fue consecuencia de la propia actuación procesal de la parte demandada y el de Murcia en sentencia de 25 de mayo de 1998 ( AS 1998, 6002) en un supuesto en que la suspensión del juicio no era imputable al trabajador. SEGUNDO Sentado lo anterior, no cabe duda de que para el cálculo de la indemnización ha de tenerse en cuenta todo el tiempo transcurrido entre el inicio de la prestación de servicios y la fecha del auto que declaró la extinción de la relación laboral, pero, en cambio, por lo que se refiere a los salarios de tramitación ha de hacerse una importante matización, derivada de ese carácter de indemnización que tienen y es que no se devengarán cuando el trabajador haya encontrado otro empleo y lo que por él perciba iguale o supere lo que percibiría de la empresa que le despidió y que esa limitación no se aplica tan sólo al tiempo transcurrido entre el despido y la fecha de la sentencia, sino también al posterior, debiendo dilucidarse todo ello en la fase de ejecución. Así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en recursos de casación ordinaria, que dieron lugar a las sentencias de 29 de enero de 1987 ( RJ 1987, 174), 27 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1240) y 13 de mayo de 1991 ( RJ 1991, 3907) (en ésta constituido el alto Tribunal en Sala General), y, en recursos para unificación de la doctrina, que generaron las sentencias de 2 de diciembre de 1992, 19 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 4284) y 5 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 4364). Nos dice la primera: «lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha fase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso, del acto de juicio y de la misma sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido»; para concluir afirmando que la «tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes». En el mismo sentido se pronuncian los

4 Tribunales Superiores de Justicia, bastando citar la sentencia de 7 de agosto de 1996 ( AS 1996, 2744) del de Cantabria, la de 16 de octubre de 1998 ( AS 1998, 3885) del de Galicia y la de 19 de febrero de 2002 ( AS 2002, 1271) del de Andalucía, con sede en Granada, en las que se dispone la fijación de los salarios de que tratamos en el procedimiento de ejecución de la sentencia. Así ha de hacerse en este caso, en el que, alegándose por las ejecutadas que el trabajador había trabajado para otras empresas, el juzgador de instancia, en la resolución aquí recurrida, lo considera como otra razón para excluir el período de suspensión del procedimiento, pero sin concretar si, en efecto, se produjo esa prestación de servicios ni entre que fechas, con lo que no puede ahora determinarse si procede ese descuento ni, de proceder, como ha de hacerse, lo cual deberá determinarse, por medio de un incidente de ejecución como previene el artículo 236 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563). Por todo ello, procede estimar en parte el recurso y revocar de la misma forma la resolución recurrida para elevar la cuantía de la indemnización fijada en la forma antes señalada, debiendo señalarse los salarios de tramitación en el correspondiente incidente de ejecución, descontando del período transcurrido entre la notificación de la sentencia ejecutada y la fecha del auto que declaró la extinción de la relación laboral aquellos durante los que el trabajador haya trabajado para otra u otras empresas, siempre, claro está, que el salario por ello percibido sea superior al que se fija en la sentencia, pues si no es así, deberá abonársele la diferencia. FALLAMOS Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro contra el auto dictado en ejecución de sentencia el 14 de marzo de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres, revocamos parcialmente el auto recurrido, fijando la indemnización que las empresas Asesores Prensa Guía Uno SL e Ícaro Consultores en Comunicación SL deben abonar solidariamente al trabajador D. Lázaro en 4.888,31 euros, debiéndose determinar por el Juzgado los salarios dejados de percibir que, en su caso, deben abonarse desde la fecha de notificación de la sentencia ejecutada hasta la del auto que declaró la extinción de la relación laboral en la forma que se indica en el segundo fundamento de derecho de esta resolución tras el correspondiente incidente. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de

5 Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, SA Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo núm. 49, Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente «Código de cuenta del Juzgado 1131-Trib. Sup. Just. Sala Social Caceres, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: Banco Español de Crédito, SA, Nombre: Caceres O.P., Dirección: Av. España, 27, CP Caceres», bajo la clave 66 y Cuenta Expediente del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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