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1 Dependencia: N de Radicado Bogotá, D. C., Febrero 15 de 2010 Señor JENNIFER LEAL DÍAZ jenids8@hotmail.com Teléfono: Fax: Agua Azul- Casanare Atento saludo, Asunto: Respuesta radicado Estimada Señora Leal, En respuesta a su consulta, realizada a través de correo electrónico enviado a este Ministerio, sobre si existe algún tipo de inconveniente para formular métodos anticonceptivos a Usuarias adolescentes menores de 14 años que asisten solas o con sus compañeras de clase menores de edad a la Consulta de Planificación Familiar. El Estado Colombiano desde la Constitución de 1991 y en los pactos Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre ellos la Conferencia Internacional de Conferencia Mundial de Población y Desarrollo de Naciones Unidas en 1994 y ratificado en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de Naciones Unidas en 1995, tiene la obligación de proteger y garantizar los derechos de las mujeres: Dignidad, libertad y libre desarrollo de la personalidad individual, La salud, vida, integridad corporal y autonomía reproductiva y La igualdad con el hombre. Estos derechos a su vez fueron tomados como argumentos por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 para la despenalización del aborto en Colombia, en el que entre otras explica, que las mujeres no pueden ser tratadas como instrumento reproductivo de la raza humana, sino que se les debe garantizar respeto como agentes independientes de su propio destino. También explica la Corte que las mujeres tampoco pueden ser sometidas a los requisitos de autorización de terceras personas para acceder a los servicios de salud reproductiva, como la autorización del esposo/pareja o de los padres. La Corte explicó que la dignidad de la mujer incluye el respeto por su intimidad, que sería violada por ejemplo cuando se le impone a los proveedores de salud el deber legal de denunciar evidencias de aborto a las autoridades públicas. La Jurisprudencia en Colombia reitera que las mujeres, deben contar con:

2 Información suficiente, amplia y adecuada que les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus Derechos Sexuales y Reproductivos. Garantía del derecho a la confidencialidad: el secreto profesional se convierte en una obligación de primer orden para los prestadores. Derecho a ser respetadas en su intimidad y dignidad. A la eliminación de obstáculos, exigencias o barreras adicionales a las establecidas en la sentencia. A expresar libremente su consentimiento incluso las menores de 14 años en estado de gravidez. Por otro lado, la legislación Colombiana, defiende el derecho de los padres, pero sujeto a la capacidad evolutiva de la niña para tomar decisiones sobre el ejercicio de sus derechos humanos, incluyendo la salud, la vida, integridad corporal y autonomía reproductiva. Retomando el Derecho al libre desarrollo de la personalidad, está vinculado al ámbito de decisiones propias del individuo, las cuales constituyen su plan de vida o su modelo de realización personal. A lo largo del tiempo, la jurisprudencia constitucional ha identificado un ámbito de conductas protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre las que cabe mencionar el Derecho a ser madre, o, no serlo, en otros términos, la consideración de la maternidad, como una opción de vida, que corresponde al fuero interno de cada mujer. En consecuencia no es constitucionalmente permitido que el Estado, la familia, el patrono, o instituciones de educación, establezcan normas, desestimulen o coarten la libre decisión de la mujer de ser madre, o no serlo. En ese orden ideas el trato discriminatorio o desfavorable a la mujer, por encontrarse en alguna circunstancia especial en el momento de tomar una decisión de ser madre (ya sea temprana edad, dentro del matrimonio o fuera de él, entre otras), resulta a la luz del derecho al libre desarrollo de la personalidad, abiertamente inconstitucional. En cuanto al derecho a la identidad personal, la corte constitucional entiende jurídicamente este derecho, como la facultad del individuo de proclamar su singularidad y además en virtud de la autonomía de toda persona para tomar decisiones relativas a su salud, puede decidir un tratamiento médico o rehusarlo. En ese sentido, el derecho a la salud, tiene una esfera en la que se conecta estrechamente con la autonomía personal y libre desarrollo de la personalidad; lo hace relación a la potestad de tomar decisiones sobre su propia salud y por lo tanto prevalece el consentimiento informado del paciente, sobre las consideraciones del médico tratante o el interés de la sociedad u el Estado en preservar la salud de las personas. Desde esta perspectiva, todo tratamiento e intervención o procedimiento médico debe hacerse con el consentimiento del paciente. Otro derecho que resalta la corte constitucional enmarcado en la autonomía es el derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, supone por una parte contar con la información necesaria para adoptar decisiones de esta naturaleza y en

3 esa medida está estrechamente relacionado con el derecho a la educación sexual adecuada u oportuna y de suministrar información en materia de planificación familiar y salud reproductiva. Con respecto a los menores de 14 años. La corte ha admitido que la clasificación establecida por el artículo 34 del Código Civil (infantes, impúberes, púberes) se basa en el resultado de un proceso en el que el individuo alcanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente. Esta clasificación no determina la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero si permite algunas restricciones específicas en atención al grado de madurez del titular. Otras jurisprudencias sentencia SU 337 de 1999, la corte sostiene que: el menor no carece totalmente de autonomía, por lo cual en muchos casos, sus criterios deben no sólo ser tomados en consideración, sino respetados, como se consigna en el Titulo II Artículo 26 de la Ley 1098 Código de Infancia y Adolescencia, En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta. Esto es ratificado en los artículos 193 y 194 de la misma ley. Por su parte la práctica judicial, nacional e internacional, ha reconocido la autonomía a muchos menores adultos para tomar ciertas decisiones médicas incluso contra la opinión de los padres. Lo anterior lleva a afirmar que la edad del menor para autorizar tratamientos e intervenciones, aun cuando éstos sean particularmente invasivos (práctica de aborto legal) no es un criterio que tenga un carácter absoluto. Además implica que la edad, no configura como un criterio puramente objetivo; entre capacidad legal y autonomía para tomar decisiones sanitarias, se entiende que el número de años de la pacientes es importante como una guía para saber cuál es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser absolutizado, ya que menores con idéntica edad, pueden sin embargo en la práctica evidenciar una distinta capacidad de autodeterminación y por ende gozar de una diversa protección a su derecho al libre desarrollo de su personalidad. En ese sentido, se descarta que criterios de carácter meramente objetivo como la edad, sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por menores de autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. Por las anteriores consideraciones la corte concluyó que por anular los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la dignidad de la menor embarazada y, adicionalmente, por no resultar adecuada para seguir los fines que se propone, la medida establecida por el artículo 123 del Código Penal resulta claramente desproporcionada y por lo tanto inconstitucional y lo declara inexequible.

4 Esta racionamiento es claramente aplicable al tema de la anticoncepción, en el caso en el que la menor de 14 años, de manera libre, autónoma, solicite un servicio de salud, en el libre ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos a procrear o no, denota un grado de madurez intelectual y emocional, por lo que en este caso sus criterio y opinión debe ser tomado en cuenta y respetado; lo contrario, sería considerado abiertamente inconstitucional. Por otra parte para que este derecho sea plenamente respetado, es necesario que la institución de salud, realice todos los procesos consignados en la Resolución 769 y 1973 de 2008, Norma Técnica para la atención de planificación familiar de hombres y mujeres, en el que los pasos a seguir, en una consulta: 1. Consejería, la que tiene dos componentes fundamentales: la comunicación que incluye la información y la educación a los usuarios y los derechos sexuales y reproductivos, que incluye derecho a la información, derecho a la libertad de elección, derecho a la privacidad, derecho a una vida libre de daño, igualdad (sin discriminación de edad, raza, condición social) y Justicia sanitaria (se garantiza el derecho al nivel más alto de salud física y mental que se pueda obtener. La usuaria(o) ejerce este derecho cuando puede acceder a un paquete básico de servicios y de opciones integrales en salud, donde la oferta es confiable y además tiene continuidad de la misma. 2. Informar sobre los métodos disponibles sin excepción 3. Elección y suministro de métodos de planificación familiar. Además de lo anteriormente expuesto, me permito anexar el concepto dado por Oficina Asesora Derechos Sexuales y Reproductivos de PROFAMILA, en Octubre 26 de 2005, acerca de la capacidad del Menor Adulto, para otorgar consentimiento para el acceso a métodos temporales de planificación familiar: Dentro de la oferta de métodos temporales de planificación familiar, existen algunos que por las características del suministro de los mismos requieren que la mujer otorgue su consentimiento informado por escrito. Este es el caso del dispositivo intrauterino, que se inserta mediante un procedimiento menor en consultorio y que conlleva unos riesgos que deben ser explicados a la mujer de una forma sencilla y clara, para que ella pueda, en el ejercicio de su autonomía, autorizar la inserción del método. Igual sucede con el implante sub-dérmico. Conociendo las implicaciones que para la salud de la mujer menor adulta (14 a 18 años), tendría un embarazo no deseado y que existen los métodos para prevenirlo, la mujer en el ejercicio de su autonomía en desarrollo, podrá tomar decisiones sobre métodos de planificación familiar no definitivos. Los actos de los/las menores adultos pueden tener valor en ciertas circunstancias, pues la incapacidad del menor adulto no es absoluta (art Código Civil). En ejercicio de su capacidad relativa pueden, en forma libre y autónoma, realizar actos tales como hacer testamento, reconocer hijos extra-

5 matrimoniales, conceder y reclamar para ellos alimentos, otorgar consentimiento para dar en adopción sus propios hijos y celebrar ciertos contratos financieros. El estado debe garantizar la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las/los adolescentes, a partir de la interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño - Ley 12 de que se refiere entre otros, al reconocimiento y garantía de la no discriminación, a la libertad de expresión, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, a la protección de la vida privada, al acceso a una información adecuada, a la educación. El eje fundamental de interpretación es el criterio de interés superior del niño, desarrollado por la Corte Constitucional en diferentes sentencias 1. El derecho a la salud, establecido en el artículo 24, literal f de la Convención, contempla como obligación del Estado: "Desarrollar la atención preventiva de la salud y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.". (Subraya fuera de texto) La teoría del Bloque de constitucionalidad consiste en un principio de interpretación constitucional según el cual: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales" (Artículo 4 C.P.) y el artículo 93 dispone: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". Es decir cuando hay normas de carácter internacional, convenios y tratados suscritos y ratificados por Colombia, como es el caso de la Convención de los Derechos del Niño, que tengan como objeto la protección de los Derechos Humanos y que sean de los que no pueden limitarse o modificarse en virtud de los estados de excepción, éstos priman sobre lo que señale el ordenamiento interno del país. Así las cosas, conforme a la Convención de los Derechos del Niño, el Estado debe garantizar el acceso a la información, educación y a la aplicación de los métodos temporales de planificación a las y los adolescentes sin más restricción que la solicitud libre y el consentimiento informado del o la menor de edad. Los y las adolescentes tienen la posibilidad de tomar decisiones - que no pongan en riesgo su vida - sobre su cuerpo y su salud, es importante resaltar que incluso pueden decidir una situación tan compleja como dar a su hijo en adopción. El ejercicio de la sexualidad es un acto autónomo de las personas. Es contradictorio exigir la autorización de los padres para realizar la aplicación de un método temporal de planificación. La Corte ha sido enfática en que sólo hay lugar a esta intervención cuando la intensidad y el impacto del tratamiento incidan sobre la autonomía actual y futura del menor. 1 Entre otras sentencias se pueden consultar: C - 93 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda; Sentencia C-814/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6 ( ) Los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, su ejercicio está restringido única y exclusivamente a sus titulares y sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor. Ha dicho la Corte: "Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. Como dice Carlos Niño, "la autonomía de los padres no es la de los hijos", por lo cual la patria potestad "debe estar dirigida a la formación en el grado máximo posible de la autonomía de los menores, pero no a que esa autonomía sea ejercida de una u otra manera". (Corte Constitucional, Sentencia, T-477 de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) En sentencia del año 1999 la Corte además señala: Existe pues una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas. SU-337 de 1999 Las/los adolescentes pueden tomar la decisión de ejercer su sexualidad y también pueden tomarla sobre la forma de hacerlo para que sea de una manera placentera, responsable y libre de riesgo de un embarazo no deseado. Cordialmente, LENIS ENRIQUE URQUIJO VELÁSQUEZ Director General de Salud Pública (E) Revisó: Ricardo Luque Núñez Ruta electrónica: C/DMORENO/Documentos2010/correspondencia2010/37.306

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