ALGUNAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA FRENTE A LA STJUE DE 23 DE ABRIL DE 2015 (AS. C-38/14)

Transcripción

1 ALGUNAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA FRENTE A LA STJUE DE 23 DE ABRIL DE 2015 (AS. C-38/14) ICA MÁLAGA 4 de junio de 2015 JOSE MIGUEL SÁNCHEZ TOMÁS Prof. Titular Dº Penal. Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) Letrado del Tribunal Constitucional

2 I. FALLO DE LA SENTENCIA: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

3 II. REACCIONES JUDICIALES INMEDIATAS: II.1. Interpretación estricta de la STJUE y, por tanto, no ponderar razones de proporcionalidad y entender que la respuesta ineludible es la expulsión: A) SJCA 1 SANTANDER DE 13/05/2015: Por tanto, la legislación española debe reinterpretarse en el sentido de la Directiva de manera que fuera de las excepciones del art. 6 y supuestos de no devolución, la consecuencia debe ser el retorno y expulsión

4 Así, se garantizan los principios de efecto útil de las directivas y de cooperación leal a que se refiere la STJUE de al interpretar esta misma directiva. Esta sentencia señala que la medida que debe adoptar el órgano judicial es la inaplicación de la legislación nacional contraria a la Directiva, remitiéndose a la STJUE , asunto El Dridi. No se trata, por tanto del juego del efecto directo de la Directiva por falta de trasposición ante la invocación de su aplicación sino de la existencia de una normativa nacional que puede ser un obstáculo para la eficacia de los fines de la norma europea, debiendo el estado miembro, a través de sus autoridades, garantizar la efectividad de la misma, aún inaplicando la norma interna contradictoria.

5 B) SJCA 5 BILBAO DE 12/05/2015: De capital trascendencia en la cuestión, en tanto aboca a decantar la controversia en sentido distinto al que hasta ahora venía siendo habitual, resulta el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14, Zaizoune), que viene a dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada precisamente por la Sala superior en grado a este Juzgado, a propósito de la interpretación de la Directiva 2008/15/CE, en su relación con nuestra normativa nacional por cuanto la Ley Orgánica de Extranjería permite, en determinados supuestos, sustituir la sanción de expulsión por la de multa, sentencia del TJUE que acota los supuestos en que sería posible la sustitución de la expulsión por multa y en los que no encuentra acomodo el del recurrente.

6 II.2. No aplicación retrotactiva de esta jurisprudencia: STSJ Galicia, 20/05/2015: Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa. Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna (sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 ( C - 195/1991), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que son las siguientes:

7 1ª. Nacionales de terceros paises que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro. 2ª. En virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro. 3ª. Concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. 4ª. Nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

8 Ahora bien, ha de tenerse presente la concurrencia del principio de confianza legítima, también de cuño comunitario, tal y como lo ha delimitado la STS de 22 de enero de 2013, rec. 170/2011. (...) En consecuencia, el juego combinado del principio de confianza legitima y del principio de tutela judicial efectiva, nos llevan a que en el presente y singularísimo caso, en que al tiempo de tener lugar la vista oral del procedimiento abreviado ni se había dictado la Sentencia comunitaria citada ni tampoco las partes argumentaron los alegatos allí estimados, debamos centrarnos exclusivamente en los contornos del recurso de apelación, sustancialmente para verificar si concurría o no el principio de proporcionalidad en la opción de la multa en vez de la expulsión, a la vista de los eventuales hechos negativos concurrentes. Es por ello que en el caso presente hemos decidido esta apelación en función de la normativa y jurisprudencia españolas vigentes, sin tener en cuenta la doctrina comunitaria que se deduce de la mencionada STJUE de 23 de abril de 2015.

9 II.3. Contra-atacar esa jurisprudencia, mediante el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial: JCA 3 DONOSTIA, providencia 20/05/2015, abre trámite de audiencia para plantear la siguiente cuestión prejudicial: 1. Si una normativa que permite sancionar, en los supuestos de mera estancia irregular, con una multa pecuniaria y la obligación legal de abandonar el territorio en el plazo de 15 días naturales, con la advertencia de sanción de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación, se opone a las previsiones de los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115/CE".

10 III. ESTRATEGIAS DE DEFENSA: CIRCULAR 1/2015, DE 25 DE MAYO, DE LA SUBCOMISIÓN DE EXTRANJERIA DEL CGAE: ARGUMENTARIO A LA SENTENCIA DE 23 DE ABRIL DE 2015 DEL TJUE : 1. Rebatir la argumentación de la STJUE en el sentido de que su fallo se refiere a un sistema que no es exactamente el diseñado en la LOEx, ya que los arts a) y 55.1.b) LOEx, en relación con el art y 2 RLOEx establecen junto con la multa la salida obligatoria en un plazo de 15 días, lo que es conforme con los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE.

11 2. Si quedara duda al órgnao judicial proponer el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial con el siguiente tenor: 1. Si una normativa que permite sancionar, en los supuestos de mera estancia irregular, con una multa pecuniaria y la obligación legal de abandonar el territorio en el plazo de 15 días naturales, con la advertencia de sanción de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación, se opone a las previsiones de los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115/CE. 2. Si una normativa que, en los supuestos de mera estancia irregular, diseña un procedimiento en una única fase que impide al extranjero optar por la salida voluntaria se opone a las previsiones de los artículos 7.1, 6.4 y 6.5 de la Directiva 2008/115/CE

12 3. Alegar la irretroactividad de esta jurisprudencia a los procedimientos administrativos comenzados antes del 23 de abril de 2015.