TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS Sala de lo Contencioso-Administrativo SENTENCIA DE APELACIÓN

Transcripción

1 ADMJNISTRACJON OE JIJSTICJ 1\ T.S.J. CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO SENTENCIA: 00976/ '1"" o N w w a= r:a :E w - -u w N '1"" o j U)... ~ >- 0 e u - Ll o z TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE Sala de lo Contencioso-Administrativo APELACION No: 289/2017 APELANTE: SALAZAR Y GALÁN, PUBLICIDAD EN MOBILIARIO URBANO, S.L. Procurador: APELADO: AYUNTAMIENTO GIJÓN Procurador: SENTENCIA DE APELACIÓN limos. Sres.: Presidente: D. Antonio Robledo Peña Magistrados: Dña. María José Margareto García D. José Ramón Chaves García PRJNCI' AOO DE En Oviedo, a once de diciembre de dos mil diecisiete. 1

2 ADMJNTSTRACJON 01' JUSTICJ;\ La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de 1 usticia del Principado de Asturias, compuesta por los limos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 289/2017, interpuesto por SALAZAR Y GALÁN, PUBLICIDAD EN MOBILIARIO URBANO, S.L., representada por el Procurador, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de Gijón, de fecha 18 de julio de 2017, siendo parte Apelada el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Procurador Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN CHA VES GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario no 218/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de los de Gijón. SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 18 de julio de Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación. FUNDAMENTOS DE DERECHO f'rinci'ado or PRIMERO.- Sentencia apelada y posiciones de las partes 2

3 Es objeto de recurso de apelación por la entidad Publicidad de Mobiliario ADMINISTRACJON DE JUSTICIA Urbano S.L. la sentencia de 18 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón por la que se desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 22 de Agosto de 2016 que requirió a Salazar y Galán S.L. para que en el plazo de dos meses ajustase la pantalla de publicidad instalada en el altillo del local situado en la A venida del Llano multa coercitiva. a la licencia obtenida en el expediente 8109/2016, con apercibimiento de El recurso de apelación se fundamenta en el erróneo procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Gijón sobre el régimen de autorización correspondiente a la actividad publicitaria a través de pantalla instalada en local comercial, puesto que no cabe supeditarlo a licencia previa sino a comunicación o declaración responsable con arreglo a la Ley 17/2003, de 23 de Noviembre sobre libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio, unido a que no es posible alzar prohibiciones sobre limitaciones de comercialización de productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. En suma, la resolución fue dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y fijado por la Ley 25/1009, de 22 de Diciembre, y además sería nula por vulnerar la prohibición establecida en el apartado e) del art.lo de la citada Ley. Se añade la desviación de poder de la resolución. Subsidiariamente se adujo que si la comunicación de 17 de Marzo de 2016 fuese considerada solicitud para licencia de obra menor, y acompañada de memoria técnica, habría operado el silencio positivo el 17 de Abril de ese año, según el art.9.5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art del Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, y se insistió en que aunque la licencia literalmente alude a publicidad propia de la actividad comercial, la empresa solicitante es una Sociedad Mercantil cuyo objeto social es precisamente la prestación de publicidad en el mobiliario urbano por lo que no cabe esa restricción de comercialización. Se añadió la incongruencia de la propia Administración, ya que en el expediente en ocasiones alude a "publicidad propia del gremio" y otras a "publicidad propia del establecimiento", lo que lesiona la PRINCPAOO DE seguridad jurídica e incurre en arbitrariedad. 3

4 Por el Ayuntamiento de Gijón se formuló oposición a la apelación aduciendo en ADMIKISTRACION DE JUSTICIA primer lugar, que el apelante no formuló comunicación previa alguna sino una solicitud de licencia de obra menor, consistente en la colocación de pantalla lcd interactiva para cartelera digital, acompañando Memoria Técnica de Instalación de Pantalla Led, que desemboca en licencia de obra menor de 31 de Mayo de 2016 para "colocación de pantalla led interactiva para publicidad propia de la actividad comercial del establecimiento" (folio 5 expte.). Se insistió en que se impugna la Resolución de 22 de Agosto de 2016 que requiere para ajustarse a la licencia pero no el otorgamiento de licencia de obra menor. Así y todo, se invocó el art del DL 1/2004 sobre licencia urbanística para la instalación de rótulos y elementos publicitarios visibles desde la vía pública. Se rechazó que el silencio positivo ampare la publicidad de otros gremios o actividades ajenas, añadiendo que no opera el silencio administrativo para adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico. Finalmente se rechazó toda oscuridad o incongruencia de la resolución que concede la licencia ya que se refiere a excluir la publicidad de otras actividades o establecimientos distintos, tal y como precisa la sentencia apelada. f'rjnci>ado DE SEGUNDO.- Sobre la inadecuación de procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Gijón al someter a licencia lo que corresponde a comunicaciones previas El apelante plantea el erróneo procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Gijón sobre el régimen de autorización correspondiente a la actividad publicitaria a través de pantalla instalada en local comercial, puesto que no cabe supeditarlo a licencia previa sino a comunicación o declaración responsable con arreglo a la Ley 17/2003. Este planteamiento es procesalmente errado ya que el recurso de apelación ha de limitarse al enjuiciamiento de la sentencia apelada que se ha dictado en congruencia con los motivos de recurso y los de oposición, sin que pueda el apelante incorporar nuevas cuestiones o perspectivas impugnatorias silenciadas en la instancia. De ahí, que basta la lectura de la demanda y su escrito de conclusiones para constatar que la parte recurrente se refiere constantemente a la licencia de obras y combate su eficacia, pero silencia total y absolutamente la posible nulidad por 4

5 ADMTNTSTRACJO-.: OEJUSTICIA conculcación de la Ley 17/2003, de 23 de Noviembre sobre libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio o por vulnerar prohibiciones sentadas por la rntsrna. En esas condiciones el recurso de apelación incurre en desviación procesal que cierra el paso a pronunciamiento en esta alzada sobre cuestiones no planteadas en la instancia ni resueltas en la sentencia apelada. Es más, tampoco podría el apelante escudarse en esa naturaleza del control de la instalación por el Ayuntamiento, puesto que con arreglo a la doctrina de los actos propios, lo cierto es que la parte apelante solicitó licencia de obra menor (folios 2 y ss. expte.) y se acogió al silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, por lo que no podría invocar con éxito un motivo de nulidad que propició con su propia actitud, tal y corno lo veta el viejo art de la vieja Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas (y reproduce el ahora vigente art de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Cornún):"Los vicios y defectos que hagan anulable tm acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado". Por lo expuesto, ha de rechazarse este motivo de apelación de posible nulidad de pleno derecho de la licencia de obras menores por conculcación de la citada Ley 17/2003. Y con ello se desestima también el alegato de posible desviación de poder que no pasa de una mera queja carente de toda prueba o panorama indiciario de perversión de la finalidad de la potestad municipal de control. f'rn:i>ado DE TERCERO.- Sobre el amparo del silencio positivo para la instalación pretendida Subsidiariamente, la apelante aduce que si la comunicación de 17 de Marzo de 2016 fuese considerada solicitud para licencia de obra menor, y acompañada de memoria técnica, habría operado el silencio positivo el 17 de Abril de ese año, según el art. 9.5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art del Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Se insistió en que aunque la licencia literalmente alude a publicidad propia de la actividad comercial. la empresa solicitante es una Sociedad Mercantil cuyo 5

6 ADMJNISTRACIO~ DE JUSTIOA I'RJNcpAOO DE objeto social es precisamente la prestación de publicidad en el mobiliario urbano, por Jo que no cabe esa restricción de comercialización. En este punto, asiste razón al apelante en cuanto a que operó el silencio positivo, pero yerra en cuanto a alcance y consecuencias. En efecto, el silencio positivo en general, y el urbanístico en particular, es la respuesta tácita a una solicitud expresa, y debe existir estricta congruencia entre lo que se pide y lo que se presume estimado, como garantía tanto del solicitante. como de terceros, como de la propia Administración que sufre los efectos del silencio estimatorio. Pues bien, en el caso de autos, la solicitud de licencia no compromete ni precisa si la publicidad será indiscriminada, propia o ajena, limitándose a indicar que se trata de "instalación de pantalla digital movible situada en el interior del local tras el ventanal de su altillo", lo que tampoco aclara la Memoria técnica, de manera que ese deliberado silencio o imprecisión de la solicitud no cierra el paso a que, si la licencia es presunta se observen las condiciones urbanísticas ajenas a los ténninos de la solicitud, y que, si la licencia expresa es extemporánea, la misma pueda incorporar modo, condiciones o términos para autorizar la instalación, siempre que no sean contrarios a lo expresa y específicamente solicitado por la parte, como es el caso. De ahí que bajo reglas lógicas y de buena fe, la licencia otorgada por Resolución de la Directora General de Te-Crea de 31 de Mayo de 2016, precisa en sus antecedentes que Salazar y Galán, S.L. solicitan licencia de instalación para publicidad propia de la actividad comercial del establecimiento en Avda. del Llano, " y la parte dispositiva la concede con plena congruencia para "publicidad propia". Lo que no puede el particular que promueve la obtención de una autorización es pretender que la Administración local haga un análisis del objeto social de la empresa y supla su voluntad en el sentido de pretenderse una publicidad indiscriminada, puesto que la misión municipal en la actividad de control se limita a verificar la legalidad de lo que se solicita pero no a regir la vida de la entidad interpretando su finalidad. Por otra parte, ha de recordarse que procesalmente se impugna el requerimiento municipal efectuado por Resolución municipal de 22 de Agosto de 2016, pero no se ha impugnado por el ahora apelante la anterior Resolución de 31 de Mayo de 2016 expte. 8109/2016) que otorga licencia de obra menor para publicidad propia. Por tanto, estamos ante un acto administrativo precedente firme que no es objeto de impugnación 6

7 ADMJNTSTRACJO~ OF JUSTICIA en la instancia y que no puede plantearse en apelación en una suerte de impugnación indirecta del antecedente. Por ello hemos de desestimar este segundo motivo impugnatorio. CUARTO.- Sobre la incongruencia de los términos de la licencia El apelante aduce la incongruencia de la propia Administración, ya que en el expediente en ocasiones se alude a "publicidad propia del gremio" y otras a "publicidad propia del establecimiento", lo que lesionaría la seguridad jurídica e incurre en arbitrariedad. No hay tal incongruencia pues al margen de las expresiones que se viertan en el curso del expediente, que además no consideramos desatinadas sino propias de lo que es la instrucción de un expediente, lo relevante en términos de seguridad jurídica es la parte dispositiva de la licencia de obras otorgada, la cual de forma inequívoca precisa en su apartado Primero: "para publicidad propia de la actividad comercial del establecimiento en Avda. Llano del. Por tanto es evidente el alcance de la prohibición establecida y la limitación de tal instalación para ofrecer publicidad circunscrita al propio establecimiento en el que se instala. UINTO.- Costas Se imponen las costas al apelante con el límite máximo de euros. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, FALLO f'rjncpado DE En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad Publicidad de Mobiliario Urbano S.L. frente a la sentencia de 18 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 22 de Agosto de 2016 que requirió a Salazar y Galán S.L. para que en el plazo de dos meses ajuste la pantalla 7

8 de publicidad instalada en el altillo del local situado en la A venida del Llano a la ADMJNJSTRACIO"l DF JUSTICIA licencia obtenida en el expediente 8109/2016 con apercibimiento de multa coercitiva. Se imponen las costas al apelante con el límite máximo de 1000 euros. Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3a del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado 111 del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016). Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos. I'RI-Ic:PADO IX 8