568 RODOLFO LUIS VIGO

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1 ÍNDICE Prólogo 9 Capítulo 1: Iusnaturalismo vs. iuspositivismo (un alegato iusnaturalista) Actualidad y caracterización del iuspositivismo Caracterización del iusnaturalismo (o del "no-positivismo" jurídico) La alternativa contradictoria: iusnaturalismo o iuspositivismo Precisiones sobre el iusnaturalismo realista clásico o aristotélico-tomista La definición del derecho La analogía del derecho La admisión del derecho injusto La juridicidad natural o indisponible El derecho positivo El fundamento y conocimiento de la juridicidad natural El saber jurídico como saber práctico Los distintos tipos de saberes jurídicos Objeciones principales al iusnaturalismo clásico Dudosa convicción democrática La filiación católica El antisistematicismo El riesgo de falacia El debilitamiento de la norma y la seguridad jurídica Ahistoricidad o inmovilismo jurídico La falta de rigor científico Ventajas teóricas y prácticas del iusnaturalismo actual El humanismo del derecho El respaldo en la realidad jurídica La "no insularidad del derecho" La riqueza epistemológica 69

2 568 RODOLFO LUIS VIGO Capítulo 2: "La ley natural y la ciudad" (capítulo IV del Documento de la Comisión Teológica Internacional titulado "En busca de una ética universal: nueva mirada sobre la ley natural" del año Introducción El bien común La persona humana y la vida social El principio de finalidad Bien común y bien individual Contenido del bien común político Ley natural La ley natural La nueva escuela anglosajona del derecho natural Moral y derecho natural o justo natural El derecho Lo natural del derecho Derechos humanos El derecho positivo. Su relación con el derecho natural La necesidad del derecho positivo La prudencia jurídica La justicia e injusticia del derecho positivo Orden político y orden escatológico o religioso 119 Capítulo 3: La interpretación o argumentación jurídica como saber jurídico prudencial-retórico El saber prudencial La dimensión retórica Conclusión Fuentes bibliográficas 135 Capítulo 4: Aspectos polémicos en la obra de Michel Villey..l Actitud "cronofóbica" El saber jurídico como saber teórico Desconocimiento del estatuto científico en el saber jurídico La significación de la cuestión metodológica La definición del derecho Los analogados olvidados La justicia Derecho natural 153

3 ÍNDICE Historicidad y mutabilidad del derecho natural Derecho positivo Razón y voluntad en el derecho Conclusión 166 Capítulo 5: Consideraciones sobre la visión de John Finnis acerca de la tesis "La ley injusta no es ley" Coincidencias con tesis finnisianas Derecho y razón La importancia de la "determinación" La ley injusta es ley en sentido secundario o debilitado La ley injusta como materia para los juristas La mejor descripción incluye valoración La dimensión internacional de la justicia Observaciones críticas Importancia de la tesis La ampliación de los tipos de injusticia de ley Grados de la injusticia La importancia del concepto de validez La obligación jurídica en sentido intrasistémico y en sentido moral El derecho a la objeción de conciencia La importancia de la prudencia La equidad Actualidad de la tesis Conclusión 193 Capítulo 6: El iusnaturalismo clásico frente a las teorías de la interpretación y de la argumentación jurídica Plano regulatorio Plano fáctico Plano lingüístico Plano lógico Plano axiológico De la interpretación a la argumentación 210 Capítulo 7: Estudio introductorio a la Filosofía del derecho de Francesco D'Agostino Las fuentes de la filosofía jurídica d'agostiniana El derecho 217

4 570 RODOLFO LUIS VIGO 7.3 La justicia El derecho natural El derecho positivo (la sanción) Derecho y moral (pluralismo y relativismo) Derecho y política (Estado y bien común) La persona y los derechos humanos Filosofía y ciencias La interpretación (el jurista) Balance 227 Capítulo 8: Derecho y moral (razón práctica) en el estado de derecho constitucional (proyecciones teóricas: iuspositivismo, neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico) Propósito Del Estado de Derecho Legal (EDL) al Estado de Derecho Constitucional (EDC) La moral como límite a la existencia del derecho La moral como constitutiva del derecho La razón práctica en la creación y aplicación del derecho El conocimiento práctico jurídico Las necesarias "impurezas" en el derecho La validez jurídica como justificación y obligatoriedad La moral del operador jurídico La objeción moral o de conciencia frente al derecho Institucionalización de medios no coercitivos para la eficacia del derecho La moral neoconstitucionalista y la realista clásica Ausencia de una concepción antropológica ontológica o esencialista El olvido de la metafísica y una gnoseología referenda al ser 272 &13. Conclusión 274 Capítulo 9: Neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico como teorías no-positivistas (coincidencias y diferencias) Propósito El neoconstitucionalismo Tesis particulares de autores neoconstitucionalistas El no-positivismo 283

5 ÍNDICE Paradoja y diferencias entre neoconstitucionalistas e iusnaturalistas clásicos Ausencia de una concepción antropológica ontológica o esencialista El olvido de la metafísica y una gnoseología referida al ser Conclusión 291 Capítulo 10: Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias Precisiones iniciales ( qué iusnaturalismo y qué neoconstitucionalismo?) Coincidencias Diferencias Conclusión 331 Capítulo 11: Los principios jurídicos y su impacto en la teoría actual La quiebra de la teoría jurídica decimonónica Principios jurídicos fuertes y débiles Anti-iuspositivismo Cognoscitivismo ético Saber jurídico como saber práctico Incompatibilidad con los juridicismos Renovación de la teoría de las fuentes del derecho Revalorización de la filosofía jurídica Importancia de la teoría de la interpretación Debilitamiento de las normas y del sistema: seguridad en tensión con la justicia Conclusión 363 Capítulo 12: La teoría discursiva dialógica de Robert Alexy y su confrontación con el realismo jurídico clásico Concepción de la filosofía del derecho alexyana Conceptos del derecho (positivismo o no-positivismo) Un concepto del derecho no positivista Réplica a las objeciones por la fórmula de Radbruch La razón práctica discursiva alexyana La razón práctica alexyana solo procedimental? El derecho como institucionalización de la razón práctica discursiva 372

6 572 RODOLFO LUIS VIGO 12.8 La teoría de la argumentación jurídica Los principios jurídicos Ponderación y principio de proporcionalidad El Estado constitucional democrático Los derechos humanos El constitucionalismo moderado Balance conclusivo Aspectos positivos Aspectos negativos 385 Capítulo 13: La evolución del pensamiento jurídico de Robert Alexy De los temas específicos al derecho como tal El lado sustantivo de la racionalidad procedimental De la corrección a la verdad La teoría de los principios y la fórmula de peso Analogía en la aplicación del derecho? Ampliación de la "tesis de corrección" Incorporación de la tesis del caso especial a todo el sistema jurídico Jurisdicción constitucional Concepto del derecho no positivista La doble naturaleza del derecho La "naturaleza" del derecho Metafísica de los derechos humanos Conclusión 398 Capítulo 14: Implicancia de los principios en la teoría jurídica de Ronald Dworkin 401 Prólogo Propósito del presente artículo El enemigo: el positivismo o el derecho como sistema de reglas Normas y principios: su distinción El núcleo de la diferencia entre normas y principios La respuesta correcta o discrecionalismo Los derechos preexistentes La razón jurídica como razón práctica Los principios y el sistema jurídico Conclusión 436

7 ÍNDICE 573 Capítulo 15: La teoría funcional del derecho en Norberto Bobbio La crisis del positivismo jurídico en Italia "Dalla estructura alia funzione" Problemas sugeridos por el análisis funcional Consecuencias derivadas del análisis funcional Conclusión 446 Capítulo 16: Dos o tres neoconstitucionalismos? Neoconstitucionalismos "descriptivos" y "normativos" Dos neoconstitucionalismos: el positivista y el no-positivista Un tercer neoconstitucionalista iusnaturalista? Diferencias entre los neoconstitucionalistas no-positivistas y los iusnaturalistas Conclusión 456 Capítulo 17: Cuándo una norma jurídica es válida? 459 Capítulo 18: La democracia: conjuga mejor con el objetivismo y el cognitivismo moral o con el escepticismo y el relativismo (Kelsen-Ferrajoli versus Nino-Moreso)?..465 Capítulo 19: Es posible la justificación racional de los Derechos Humanos? (Alexy, Finnis, Nino versus Bobbio, Ferrajoli, Bulygin) 471 Capítulo 20: Balance de la teoría jurídica discursiva de Robert Alexy El dubitativo fundamento y marco filosófico de la teoría discursiva El esfuerzo por superar la irracionalidad en la moral Una confianza exagerada en la razón discursiva? La filiación no-positivista Solo moral procedimental? La racionalidad práctica alexyana El derecho absorbe la moral? Los diferentes tipos de discursos jurídicos La diferencia entre creación jurídica y aplicación El universalismo de la teoría discursiva (etnocentrismo) 499

8 574 RODOLFO LUIS VIGO Lo político y la intencionalidad "política" en la teoría alexyana (la ideología democrática) Conclusión 505 Capítulo 21: Ética judicial e interpretación jurídica Del juridicismo y la aplicación mecánica de la norma legal a la moralización del derecho y la creación interpretativa La ética frente a la ineludible discrecionalidad judicial Los bienes que fundan las exigencias éticas judiciales Una nómina de las exigencias éticas judiciales Independencia Imparcialidad Conocimiento Prudencia Justicia Fortaleza Honestidad Decoro Secreto o confidencialidad Cortesía o afabilidad Diligencia Transparencia, coherencia o buena fe Austeridad republicana Responsabilidad Ética de comportamientos o ética de virtudes Conclusión 535 Capítulo 22: El derecho y la interpretación en el proyecto de reforma al Código Civil Lo positivo Lo confuso o problemático Lo criticable y los silencios Balance final 548 Capítulo 23: La enseñanza del derecho: presupuestos iusfilosóficos Introducción La crisis del dogmatismo jurídico Las notas del sistema tradicional Un novelista en cadena 555

9 ÍNDICE 575 Capítulo 24: Vientos actuales en la filosofía del derecho Rehabilitación de la razón práctica Disolución de los juridicismos Acento aporético del derecho Diversidad de las fuentes del derecho Fortalecimiento de la Filosofía del Derecho El papel privilegiado de la interpretación Debilitamiento del normativismo Superación del ontologismo verbal Del coactivismo al consenso El individualismo jurídico Axiologismo jurídico La lógica deóntica 566