Roj: ATS 11417/ ECLI: ES:TS:2017:11417A

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1 Roj: ATS 11417/ ECLI: ES:TS:2017:11417A Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/11/2017 Nº de Recurso: 4258/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: CELSA PICO LORENZO Tipo de Resolución: Auto TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Fecha del auto: 27/11/2017 Tipo de procedimiento: R. CASACION Número del procedimiento: 4258/2017 Materia: EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Submateria: Fallo/Acuerdo: Auto Admisión Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián Secretaría de Sala Destino: 004 Transcrito por: PMS Nota: Resumen R. CASACION núm.: 4258/2017 Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero Dª. Celsa Pico Lorenzo 1

2 D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano En Madrid, a 27 de noviembre de HECHOS PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015, por la que se estimaba procedente la anulación de las altas de Dª Josefina como trabajadora de la empresa Ente Público Osakidetxa-Hospital de Leza de fechas 12 de julio de 2014, 6 de septiembre de 2014, 15 de septiembre de 2014 y 19 de septiembre de 2014 en el Régimen General, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 26 de mayo de 2017, mediante la que se estima el recurso, anulando el acto administrativo recurrido, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada. SEGUNDO. Dicha sentencia pone de manifiesto lo siguiente: La recurrente obtuvo nombramientos como operaria de limpieza en el hospital de Leza del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza el 12 y 13 de julio, del 6 al 14 de septiembre, 15 y 16 de septiembre y del 19 de septiembre al 17 de octubre de 2014, siendo dada de alta en la Seguridad Social, si bien no prestó servicios como consecuencia de la baja por riesgo durante el embarazo. [...] La cuestión planteada estriba, en esencia, en determinar si, teniendo en cuenta que el los periodos de cotización litigiosos, a la recurrente le correspondía el llamamiento a prestar servicios de conformidad con el Acuerdo de 9 de mayo de 2011 de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza, dicho organismo debió omitir su llamamiento por la razón de que le constaba que se hallaba en una situación de embarazo de riesgo que con gran probabilidad determinaría su incapacidad laboral [...] Añade la Sala de instancia que en sentencia de la misma Sección número 740/2006, de 15 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 184/2004, cuyo tenor reiteró la de la Sección tercera número 593/2016, de 1 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 648/2015, con fundamento en la sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006, de 3 de julio, concluyó que la primera persona disponible en las listas de contratación tenía derecho a su llamamiento como psiquiatra pese a su situación de embarazo de riesgo, dado que su preterición en el orden de llamamiento, implicaba necesariamente una discriminación por razón de género. La sentencia se ratifica en dicha conclusión a la luz de los artículos 6.1 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, que traspone a nuestro ordenamiento interno la Directiva en materia de igualdad de trato 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, y tras reproducir la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional establecida por la sentencia número 162/2016, de 3 de octubre, concluye que " puesto que a la recurrente correspondía llamamiento a prestar servicios de conformidad con el Acuerdo de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza (BOPV número 106, de 6 de junio de 2011), su preterición por la exclusiva razón de hallarse en una situación de embarazo de riesgo, vendría a constituir una discriminación por razón de sexo, razón por la cual resultaba obligado su llamamiento pese a que la situación de embarazo de riesgo le impidiera prestar servicios y le abocara a una situación de incapacidad con derecho a percibir la prestación correspondiente. " TERCERO. El Letrado de la Seguridad Social ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el art LJCA, afirma, en primer lugar, que la sentencia dictada por la Sala a quo ha infringido el artículo 13.4 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, vigente en el momento en el que ocurrieron los hechos; el artículo 7 del Real Decreto 84/1996, por el que se aprueba el Reglamento General de empresas, alta, bajas y variación de datos de trabajadores; y el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Argumenta al realizar el juicio de relevancia de la infracción invocada, que la Tesorería General de la Seguridad Social, dictó resolución en la que anulaba las altas de dichos periodos razonando que no prestó servicios en tales periodos y que la imposibilidad de prestarlos resultaba evidente en el momento de efectuar cada una de las altas, por lo que las mismas resultaban improcedentes, ya que el riesgo durante el embarazo determina, 2

3 una vez vigente la relación de servicios, la adopción de las medida en el marco de la Ley 1/1995, de 8 de noviembre, de riesgos laborales. Sostiene que la sentencia contiene una doctrina sobre las normas consideradas infringidas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, al proceder a dar de alta en el sistema de la seguridad social a la trabajadora sin cumplir los requisitos necesarios para ello, en concreto la prestación de servicios, y, por otra parte, afecta a un gran número de situaciones, pues el colectivo de mujeres embarazadas en situación de riesgo durante el embarazo puede ser muy amplio y, en consecuencia la sentencia trasciende del caso objeto del recurso. En definitiva, invoca la concurrencia de las circunstancias de los apartados b ) y c) del artículo 88 de la LJCA para afirmar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. CUARTO. Por auto de 7 de julio de 2017 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO: El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la Administración recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ). En dicho escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y los demás exigidos en el artículo 89 LJCA, invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.3.a) en los términos antes expuestos. SEGUNDO: Como se ha puesto más arriba de manifiesto, la parte considera que se han infringido los artículos 13.4 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, vigente en el momento en el que ocurrieron los hechos; el artículo 7 del Real Decreto 84/1996, por el que se aprueba el Reglamento General de empresas, alta, bajas y variación de datos de trabajadores; y el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En relación con la infracción que se alega, esta Sección ya ha dictado un auto de admisión de fecha 22 de mayo de 2017, en el recurso de casación registrado con el número 1306/2017, en el que se planteaba idéntica cuestión a la que se somete a nuestro examen en el presente recurso, cuyo criterio va a ser seguido en la presente resolución. En consecuencia, consideramos que concurre en el caso analizado el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) de la LJCA. Así el asunto trasciende el caso concreto y afecta al colectivo de mujeres embarazadas en situación de riesgo, de suerte que resulta necesaria una interpretación uniforme del Tribunal Supremo que determine si tal situación de riesgo -y la prestación económica que la misma puede conllevar- solo es reconocible en los casos de suspensión del contrato de trabajo o, por el contrario, lo es también en los supuestos de imposibilidad de la incorporación a una actividad laboral a la que, en principio, se tenía derecho. Entendemos, además, que resulta particularmente preciso un pronunciamiento de este Tribunal dado que el principio de no discriminación, de dimensión constitucional y europea, constituye el fundamento de la resolución ahora recurrida. La concurrencia de este supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia exime a la Sala de analizar si concurre el segundo de los supuestos alegado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. TERCERO. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Seguridad Social Abogado del Estado contra la sentencia 267/2017, de 26 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario núm. 70/2017. Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: " 1. Si resulta incompatible con el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por 3

4 esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada. 2. Si el artículo 134 de la LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo ". Señalamos, en consecuencia, que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 13.4 y 134 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social [equivalentes a los artículos 16.4 y 186 de la LGSS actualmente vigente], el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba trabajadores en la Seguridad Social, así como el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo. Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4258/2017, La Sección de Admisión acuerda: Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia 267/2017, de 26 de mayo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario núm. 70/2017. Segundo. Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: 1. Si resulta incompatible con el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada. 2. Si el artículo 134 de la LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo. Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 13.4 y 134 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social [equivalentes a los artículos 16.4 y 186 de la LGSS actualmente vigente], el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, así como el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo. Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme. Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero Dª Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce 4

5 D. Diego Cordoba Castroverde D. José Juan Suay Ricón Dª Ines Huerta Garicano 5