RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 297/2018 C.A. Principado de Asturias 16/2018 Resolución nº 401/2018 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 23 de abril de VISTO el recurso interpuesto por Dª. E. M. G. R. contra los pliegos del procedimiento "Obras de conservación y mejora de la infraestructura viaria sobre la base de criterios de accesibilidad universal" expediente 42318A/2017, convocado por el Ayuntamiento de Gijón, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gijón convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de marzo de 2018 y en el Boletín Oficial del Estado del 5 de marzo, un procedimiento abierto de licitación para la adjudicación del contrato de Obras de conservación y mejora de la infraestructura viaria sobre la base de criterios de accesibilidad universal", expediente 42318A/2017. Segundo. La licitación se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en lo sucesivo TRLCSP) y demás legislación aplicable en materia de contratación. Tercero. El 20 de marzo de 2018, Dª. E. M. G. R. interpone recurso especial en materia de contratación contra los pliegos del contrato. Cuarto. Con fecha 4 de abril de 2018 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que alegaran lo que a su derecho conviniera, sin que se hayan presentado alegaciones. AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es

2 2 Quinto. Con fecha 6 de abril de 2018, la Secretaria del Tribunal, por delegación de este, resolvió conceder la medida de suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con el artículo 41.3 del TRLCSP y el Convenio de Colaboración suscrito el 3 de octubre de 2013 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 28 de octubre de 2013 Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal de quince días previsto en el artículo 44 del TRLCSP. Tercero. La recurrente mantenía una relación laboral con la anterior adjudicataria del contrato, y solicita que se le incluya en la lista de personal a subrogar que establece el anexo nº 1 del pliego de prescripciones técnicas. La legitimación de los trabajadores, cuando recurren de forma individual, se ha estimado por este Tribunal en varias resoluciones, pues la relación laboral de aquellos queda indudablemente afectada por la contratación (resolución 292/2012, de 5 de diciembre y resolución 14/2014, de 17 de enero) y por extensión por el resultado del recurso que se interponga. Debe entenderse, por ello, que la recurrente está legitimada para la interposición del recurso al abrigo del artículo 42 del TRLCSP. Cuarto. El recurso se interpone contra los pliegos que han de regir un procedimiento de licitación de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, por lo que son susceptibles de este recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 40, apartados 1 y 2 del TRLCSP.

3 3 Quinto. La recurrente se alza contra la cláusula del PPT (personal a adscribir al contrato), así como contra el anexo 1, que enumera el personal adscrito al contrato anterior de obligada subrogación, por considerar que su no inclusión en dicha lista vulnera el artículo 27.3 del Convenio Colectivo General del sector de la construcción, publicado en el Boletín Oficial del Estado 232/2017, de 26 de septiembre. Sexto. El órgano de contratación, en el informe remitido al Tribunal de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, sostiene que no procede la subrogación de la recurrente, ya que su puesto está duplicado y no aparece ni en los pliegos del contrato en vigor ni tampoco en el contrato suscrito con la UTE que resultó adjudicataria del mismo. Séptimo. La cláusula del PPT, después de describir la relación de puestos adscritos a las obras de conservación y mejora de la infraestructura viaria, indica que: En el Anexo nº 1 del presente Proyecto, se recoge el listado del personal actualmente adscrito al Contrato de Obras de Conservación y Mejora de la Infraestructura Viaria, en el que se detalla, para cada trabajador, la categoría profesional, antigüedad y coste empresarial; y que en aplicación de la legislación vigente, es obligada su subrogación, por lo tanto el contratista tendrá la obligación de subrogar a las 32 personas existentes actualmente en el contrato. La postura de este Tribunal en relación a las obligaciones de subrogación de los trabajadores y su inclusión en los pliegos se recoge en diversas resoluciones. Entre ellas podemos citar la 969/2012, de 23 de octubre, que con cita de la 75/2013, de 14 de febrero, sostiene que La cuestión que se plantea en el recurso no es si el órgano de contratación está obligado por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones que van a definir el nuevo contrato. Sobre esta cuestión ya se ha manifestado este Tribunal en múltiples resoluciones (valga como referencia la resolución 257/2012, de 14 de noviembre), en el sentido de que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Las cuestiones de fondo que se plantean son, por una parte, si en el pliego hay que contemplar la subrogación obligatoria cuando está prevista en el convenio colectivo del

4 4 sector y, por otra parte, si en tal caso hay obligación de facilitar la información relativa al personal a subrogar. Como también indicamos en la Resolución citada, la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. Respecto a la segunda cuestión, aunque en el pliego no haya obligación de contemplar la subrogación, sí que la hay de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de trabajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio colectivo sectorial de aplicación. A estos efectos el artículo 120 del TRLCSP, que establece la información a facilitar dispone que: En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste. De acuerdo con esta disposición, la Administración contratante debe facilitar a los licitadores, en el pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores. Y para ello, la empresa que viniera

5 5 prestando el servicio, está obligada a su vez a facilitar esa información al órgano de contratación. El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, en La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos.... La conclusión que cabe extraer de esta doctrina es que la existencia o no de una obligación de subrogación de los trabajadores se desarrolla en la esfera del derecho laboral y del régimen jurídico aplicable a los trabajadores de una empresa, y que, en consecuencia, el pliego no aporta nada a dicha subrogación. Esta obligación será exigible o no, pero en ningún caso lo será porque lo imponga el pliego, sino porque se desprenda de la normativa laboral y de su interpretación. Por tanto, el órgano de contratación cumple con informar, bien sea en los pliegos, bien sea a través de una documentación complementaria, de las condiciones de los trabajadores que pudieran ser susceptibles de subrogación. Y así el pronunciamiento de este Tribunal debe contraerse a la legalidad de los Pliegos impugnados, y sobre éstos no cabe reproche jurídico alguno en el ámbito de las competencias propias del Tribunal. Los pliegos no recogen expresamente ninguna obligación de subrogación, y la documentación complementaria se limita a dar información sobre el personal subrogable, calificación que en cualquier caso no corresponde al órgano de contratación, ya que como se ha señalado anteriormente la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al

6 6 personal de éste destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. En el presente caso la obligación de subrogación, encuentra su base no en una norma de carácter administrativo, sino en una de naturaleza laboral, como es el artículo 27.3 del Convenio Colectivo General del sector de la construcción, publicado en el Boletín Oficial del Estado 232/2017, de 26 de septiembre. La interpretación de este precepto, así como la resolución de los litigios que puedan plantearse sobre su aplicación, queda extramuros de la competencia de este Tribunal, por la naturaleza esencialmente laboral del mismo, que supone que hayan de ser los órganos de la jurisdicción social en su caso quienes determinen si la trabajadora que solicita la subrogación reúne o no los requisitos establecidos para que se le aplique el artículo 27.3 del Convenio. Así pues, debe desestimarse el recurso interpuesto. El órgano de contratación ha cumplido informando de la existencia y condiciones de una serie de trabajadores que podrían ser objeto de subrogación. La determinación de que lo sean o no ni es competencia del órgano de contratación, ni desde luego de este Tribunal, por lo que no puede estimarse que exista vicio alguno que afecte al pliego por este motivo, con independencia de que la estricta aplicación del convenio dé finalmente lugar a la subrogación o no de la recurrente. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Dª. E. M. G. R. contra los pliegos del procedimiento "Obras de conservación y mejora de la infraestructura viaria sobre la base de criterios de accesibilidad universal", expediente 42318A/2017, convocado por el Ayuntamiento de Gijón.

7 7 Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con los artículos 43 y 46 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.