los actos de gobierno referidos en el Derecho Administrativo 2 opinión La Paz, MARTES 30 de octubre de 2018 Publicum et laboris

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1 2 Pág. 30_2 PAG /10/18 18:47 Página 1 2 opinión La Paz, MARTES 30 de octubre de 2018 Publicum et laboris Los actos de gobierno en el Derecho Administrativo José María Pacori Cari* El artículo 3, numeral II, literal a) de la Ley 2341 (Bolivia), Ley de Procedimiento Administrativo, establece que la presente Ley se aplica a todos los actos de la Administración Pública, salvo excepción contenida en ley expresa. No están sujetos al ámbito de aplicación de la presente Ley: a) Los actos de Gobierno referidos a las facultades de libre nombramiento y remoción de autoridades. Como se verifica, en el acápite se indica actos de gobierno a los cuales la normatividad del procedimiento administrativo no resultaría aplicable. La figura de los actos de gobierno implica diversas teorías que, sobre el mismo, se han dado a lo largo de la historia. TEORÍAS DEL ACTO DE GOBIERNO 1. Fin político. Conforme a esta teoría, quien establece el acto de gobierno y su finalidad es su propio autor, siendo que, al establecer su autor su naturaleza política, impide el control jurisdiccional; esta teoría es criticada porque permite la posibilidad de que el propio autor del acto lo considere político para burlar el control jurisdiccional. 2. Soberanía. Parte de la concepción autoritaria del poder público que es sustituida por la soberanía del Estado la cual implica la soberanía del gobierno, no se puede sostener esta teoría puesto que el soberano es el Estado en su conjunto por lo que si el Poder Ejecutivo invocará su soberanía podría evitar el control jurisdiccional de sus actos de gobierno. 3. Distinción entre actividad de gobierno y actividad administrativa. Parte de la necesidad de elaborar una teoría jurídica que introduzca los actos de gobierno en el orden jurídico, el núcleo fundamental de esta teoría es la distinción entre función de gobierno y función administrativa, de lo que resulta la distinción entre acto de gobierno y acto administrativo. Sin embargo, distinguir entre función gubernamental y función administrativa es imposible. 4. Cuarto Poder. Se parte de que el Estado tiene tres poderes: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial y se considera al gobierno como un cuarto poder; la idea de gobierno como cuarto poder diferenciado de la administración hace más rígida la separación teórica entre las dos funciones, lo que no corresponde a la realidad actual de la vida del Estado donde ambas funciones se mezclan. 5. Ejecución de la Constitución. Por esta teoría se indica que la función gubernamental tiene como base jurídica a las disposiciones constitucionales; los actos de gobierno son aquellos que ejecutan directamente la disposición formal de la Constitución y los actos administrativos resultan de la ejecución de la ley ordinaria; se critica esta teoría por cuanto muchas constituciones contienen materia de naturaleza estrictamente administrativa. 6. Interés general del Estado en su unidad. Se acepta la distinción entre gobierno y administración y afirma que el carácter político del acto se configura por la consideración unitaria del interés general del Estado, en que encuentra su causa; el acto es editado para la tutela de aquellas exigencias supremas de la vida del Estado, se le critica porque quien emite el acto podría invocar el interés general del Estado para evitar el control jurisdiccional. 7. Actividad libre o discrecional. Con esta teoría se pretende caracterizar el acto de gobierno como la consecuencia de la actividad libre o discrecional del Estado, sin embargo, la discrecionalidad existe también en los actos de la administración no caracterizados como de gobierno. 8. No apreciación jurisdiccional. Por esta teoría son actos de gobierno los que escapan a la apreciación del Poder Judicial, sin embargo, esta teoría es una representación parcial y limitada. 9. Criterio de Lista o Empírico. Se considera que el acto de gobierno es la figura listada como consecuencia de un Consejo de Estado de rango constitucional, como es el caso del Estado francés, donde se lista dos tipos de actos de gobiernos: los que se refieren a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y las relaciones de Gobierno con un Estado Extranjero u organismo internacional, no obstante, este criterio se encuentra vacío de contenido científico. EL ACTO DE GOBIERNO EN EL DERE- CHO INGLÉS Y NORTEAMERICANO El acto de gobierno en el Derecho inglés es el que se emite en mérito a la prerrogativa de la Corona en relación al Estado extranjero o contra un individuo no protegido por las leyes inglesas, en ninguno de estos casos el acto es susceptible de apreciación por el Poder Judicial, por ejemplo, tenemos la declaración de guerra y paz, reconocimiento de Estados o gobiernos extranjeros, anexión o cesión de territorios, celebración de tratados y representación diplomática. En el Derecho norteamericano los actos de gobierno existen en los ámbitos de competencia tradicional del Presidente de la República o del Congreso; en el ámbito de las relaciones exteriores, en el contexto de la seguridad nacional, cuestiones sobre el ejercicio del poder de guerra y el proceso de enmienda constitucional. EL ACTO DE GOBIERNO COMO ACTO ADMINISTRATIVO El acto de gobierno no puede existir como categoría jurídica autónoma, puesto que simplemente es una noción conceptual de cierta actividad del Poder Ejecutivo del Estado; jurídicamente, el acto de gobierno y el acto administrativo permanecen asimilados, siendo que el régimen jurídico de ambos obedece a principios similares; identificar la actividad de gobierno con un acto determinado es considerar que esta especie de actividad crea necesariamente el acto de gobierno, por lo que cuando se dice que el acto de gobierno pertenece al género acto administrativo. No quiere decir que no presenta características propias como especie del acto administrativo manifestando actividades del gobierno; el acto de gobierno es la manifestación de la función administrativa a la que no es extraña el tratamiento jurídico-político. El Poder ejecutivo o función gubernamental y el acto administrativo son entendidos no como el sentido de una mera ejecución de la ley o actos de efectos internos o de ámbito restringido, porque la función gubernamental expresa actos de función política y administrativa. Esto implica que los actos de gobierno, al ser una especie de actos administrativos se encuentran sujetos al control jurídico del Poder Judicial. CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS DE GOBIERNO Conforme a lo indicado, tenemos dos características de los actos de gobierno: 1. Característica orgánica. Por la cual el acto de gobierno proviene de las autoridades u órganos más elevados del Poder Ejecutivo, de existir Estados Federales, serán las jefaturas del Poder Ejecutivo de los Estados Miembros las que emitan los actos de gobierno; en los municipios o regiones autónomas también será la más alta autoridad que se asimila al Poder Ejecutivo la que emite estos actos. 2. Característica constitucional. Por la cual los actos de gobierno derivan de la ejecución directa de la Constitución, teniendo en cuenta que hay actos del Poder Ejecutivo resultantes directamente de la permisión constitucional sin la calificación de actos de gobierno. DEFINICIÓN Conforme a lo expuesto, los actos de gobiernos son una especie de los actos administrativos emitidos por las más altas autoridades que ejercen la función gubernamental (v. g., Presidente de la República) en mérito a la ejecución directa de la Constitución Política de un Estado (v. g. Declaración de Guerra) que se encuentran sujetas al control jurisdiccional en tanto se acredite la afectación de derechos fundamentales de los Ciudadanos. De esta manera, cuando la Ley 2341 (Bolivia) indica que no están sujetos a la legislación del procedimiento administrativo los actos de gobierno referidos a las facultades de libre nombramiento y remoción de autoridades, quiere indicar que estos actos administrativos no están sujetos a la impugnación administrativa, pero sí a un control jurídico por parte del Poder Judicial en caso se afecten derechos fundamentales de los Ciudadanos. * Es miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Escribe desde Perú.