MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 270/2015 Resolución nº 463/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 22 de mayo de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. A.G.P., en representación de VIRENSIS, S.A., contra Resolución de exclusión de la oferta en el procedimiento para la contratación del "Servicio de impartición de cursos de idiomas para el personal del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente", exped.142.16200.1, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El día 9 de enero de 2015, se publica en el BOE el anuncio para la licitación del mencionado expediente, con un presupuesto de 1.050.000 euros. Segundo. El cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares indica, en el epígrafe 14.3.2, Solvencia técnica : 14.3.2.- SOLVENCIA TÉCNICA (Art. 78 TRLCSP): Se acreditará por los siguientes medios: X Relación, firmada en todas sus hojas, de los principales servicios o trabajos de naturaleza similar a los de la presente contratación realizados en los últimos tres años que incluya importe, fechas y destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competene, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario, en su caso, estos certificados AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente (Art. 78.a). Como criterio de selección, las empresas deberán acreditar haber realziado al menos tres trabajos de naturaleza similar al del presente contrato, en el citado período, y su volumen de facturación deberá alcanzar, al menos, el importe del 60% del presupuesto de licitación del contrato. X Declaración indicando los perfiles del personal técnico o las unidades técnicas, estén o no integradas en la empresa, de los que ésta disponga para la prestación del servicio, especialmente los responsables del control de calidad, acompañada de los documentos acreditativos correspondientes que habrá que incluir: a) Al menos 20 profesores de inglés con la titulación que habilita para la impartición del idioma, según se expone en el anexo III. b) Al menos 4 profesores de francés con la titulación que habilita para la impartición del idioma, según se expone en el anexo III. c) Al menos 1 profesor de alemán con la titulación que habilita para la impartición del idioma, según se expone en el anexo III. Las titulaciones académicas y profesonales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato, aportando fotocopia compulsada de los títulos o certificado del colegio profesional correspondiente (Art. 78.e) que habrá que incluir. Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente habrá de incluir. Otros, indicar: La documentación exigida de solvencia económica y financiera en el punto 14.3.1 y técnica o profesional en el punto 14.3.2 podrá, a elección del licitador, ser sustituida por la presentación de una clasificación igual o superior a:
3 Grupo : Subgrupo: Categoría: Tercero. Habiendose presentado 11 empresas, en la sesión de la Junta de Contratación del día 28 de enero de 2015 se abrieron los sobres 1, de documentación general. Una vez estudiada la documentación, se acordó requerir a algunas de las empresas subsanación de la documentación presentada con fecha 29 de enero de 2015. En el caso que nos ocupa, a la empresa VIRENSIS, S.A. le fue solicitada la siguiente documentación: - Deberá aportar la documentación, debidamente acreditada, del punto primero de la solvencia técnica recogida en el apartado 14.3.2 del Cuadro de Características. Consta en el acta de la sesión de 4 de febrero de 2015 que, a la vista de la documentación presentada para la subsanación, la Junta tuvo por no realizada la subsanación en forma, acordándose y notificándose la exclusión de la empresa que nos ocupa (entre otras). A la recurrente se le notificó su exclusión motivándola en los siguientes términos: - Adjunta la relación de los trabajos realizados de naturaleza similar al objeto de este contrato, pero no queda suficientemente acreditada en los certificados la naturaleza de los mismos y no alcanzan el 60% del importe del contrato (equivalente a 630.000 ), ya que no aportan certificados acreditativos suficientes para alcanzar ese importe. No coinciden los importes que relacionan con los servicios acreditados mediante certificados computables. Aportan un certificado del Ayuntamiento de Alcobendas y certificados de la Cornunidad de Madrid que consideramos no computables por no acreditar la naturaleza del servicio. La suma de los importes acreditados es de 503.530,88. Recordamos que los certificados, además de cumplir los requisitos formales expresados en la docurnentacion de la licitación, deben ser claros respecto a la naturaleza del servicio (impartición de idiomas presencial en entidades públicas o privadas) y claros respecto al importe correspondiente al periodo computable (2012, 2013 y 2014). - No acredtia la experiencia laboral del profesorado.
4 Cuarto. Con fecha 18 de marzo de 2015 se interpone este recurso especial, en que se alega: - En cuanto al importe mínimo, que los certificados aportados suman la cantidad de 745.453,53, con el debido detalle de los idiomas a los que hace referencia cada curso impartido, la descripción del proyecto, la modalidad, la fecha de inicio y la de fin, y por último el importe y el Organismo o Entidad a la que se dirigió cada uno de ellos; - En relación con la afirmación de que no coinciden los importes que se relacionan con los servicios acreditados mediante certificados computables, señalan que los certificados obtenidos tienen un carácter global, pero en ellos se indican aquellos cursos que ha impartido VIRENSIS, S.A. y que se relacionan con el objeto del contrato, por lo que la información suministrada a la Administración es correcta, aunque el certificado refleje un importe superior. - En cuanto a la afirmación de que los certificados del Ayuntamiento de Alcobendas y de la Comunidad de Madrid no son computables por no acreditar la naturaleza del servicio, indican que en los certificados aportados tanto del Ayuntamiento de Alcobendas, como de la Comunidad de Madrid, se expresa claramente que los cursos impartidos son de idiomas, con lo cual entienden que queda perfectamente cumplido el objeto del contrato, tal y como queda exigido en la cláusula segunda del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y el apartado 1 del Cuadro de Características. Añaden que si a lo que se refiere la Junta de Contratación es que en dichos certificados no se especifica si la formación se ha dado online o presencial (en ambos casos ha sido presencial), entendemos que esto sería materia sujeta a subsanación o aclaración. - En cuanto a la afirmación de que no queda acreditada la experiencia laboral de los profesores, señalan que se nos ha procurado una cierta indefensión, pues se trataría de un asunto que nos debería haber sido requerido en el escrito de subsanación (doc. 4), en el que sin embargo solo se referían al punto 1 del apartado 14.3.2 que es el que hace alusión a la relación de los trabajos. En todo caso, acompañan al recurso los documentos referidos a la experiencia de cada profesor.
5 El recurrente solicita que se anule el acto de exclusión y se incluya la oferta de VIRENSIS, S.A. entre las que sean objeto de adjudicación. Quinto. El órgano de contratación, en el informe técnico que adjunta al informe presentado a este Tribunal, detalla cómo los certificados presentados con el recurso no coinciden en varios casos con los presentados con la subsanación; Y añade que la acreditación de la formación del profesorado no se presentó ni inicialmente ni con la subsanación. Asimismo, indica que Revisada la documentación inicial y de subsanación, explicamos los motivos de la consideración o no de los diferentes trabajos relacionados. En la primera relación de trabajos o servicios, no se valoró el certificado emitido por la Universidad Popular de Alcobendas ni algunos trabajos recogidos en los certificados emitidos por el Área de Formación para el empleo de la D.G. de Formación de la Comunidad de Madrid ya que recogen una relación de trabajos de naturaleza muy diversa, por los contenidos de los cursos, y en la que no se señala la forma de impartición de los cursos que, en principio, podrían corresponder a impartición de idiomas. Adicionalmente, hay que reiterar que el certificado de la Comunidad de Madrid que se presentó en subsanación no coincide con el presentado ahora acompañando el recurso ; insistiendo en la necesidad (por la naturaleza del servicio que se va a prestar), de que se acredite que la experiencia es en modalidad de impartición presencial y no on line u otra. Sexto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de licitadores para que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones que estimaran oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido. Séptimo. Con fecha 31 de marzo de 2015, la Secretaría del Tribunal, por delegación de éste, resolvió conceder la medida provisional solicitada, consistente en la suspensión del procedimiento de contratación conforme a los artículos 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
6 Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. Tercero. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal del artículo 44.2.a) del citado texto legal. Cuarto. El recurso se interpone contra el Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente por el que se resuelve excluir a la empresa recurrente del procedimiento de licitación convocado para la contratación del Servicio de impartición de cursos de idiomas para el personal del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Dispone el apartado 2 del citado artículo 40 TRLCSP: Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores. Por tanto, el recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 b) frente a un acto susceptible de dicho recurso. Quinto. En primer lugar, debemos señalar que en nuestra Resolución 370/2015, sobre esta misma licitación, ya indicamos que en el caso de que la entidad recurrente aporte en vía de recurso especial en materia de contratación documentación que difiere de la presentada en sede administrativa, tanto en relación con la documentación inicialmente
7 presentada como con la documentación presentada en el trámite de subsanación, Ha de tenerse en cuenta lo señalado por el propio Tribunal en diversas Resoluciones, entre otras en la Resolución 191/2012, de 12 de septiembre, y es que la función del Tribunal es exclusivamente una función revisora de los actos recurridos ( ), pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación ( ), so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical. Asimismo, el Tribunal en Resoluciones recientes tales como la Resolución 533/2014 de fecha 11 de julio de 2014 señaló: Finalmente, debe recordarse que, como hemos destacado en reiteradas ocasiones (valga por todas la Resolución 62/2012 de 29 de febrero), este Tribunal tiene exclusivamente una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, conforme con lo que establece para el conjunto de recurso administrativos el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y de forma específica, el artículo 45.2 del TRLCSP. Por tanto, de apreciar la concurrencia de tales vicios, sólo cabe proceder a la anulación del acto impugnado, ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior a aquel en el que el vicio se produjo, sin que, en ningún caso, (so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical, ex artículo 62.1 b) Ley 30/1992), pueda el Tribunal sustituir la competencia propia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación. Así que, dada la función revisora que tiene atribuido el Tribunal, resulta evidente que no se va a proceder a valorar la documentación novedosa presentada en sede de este recurso especial, sino únicamente la documentación aportada ante el órgano de contratación. Sexto. Ahora bien, atendiendo a la documentación acreditativa del requisito de solvencia de la cláusula 14.3.2, apartado primero, presentada inicialmente y en la subsanación, y referida a la experiencia en servicios similares, se deduce del acto de exclusión que un primer obstáculo es que no coinciden los importes relacionados por el licitador con los certificados, al ser éstos en principio más elevados; señalando el licitador que ello obedece a que ha seleccionado en su relación la parte del importe global certificado que corresponde a prestaciones similares a las del contrato. Sobre este extremo, el órgano de contratación no hace alegación específica en su informe, que se refiere, como hemos visto en los Antecedentes, al análisis de las
8 diferencias entre los certificados presentados con el recurso y los presentados con la subsanación; a la falta de acreditación de la formación del profesorado; y la falta de valoración del certificado emitido por la Universidad Popular de Alcobendas y de algunos trabajos recogidos en los certificados emitidos por el Área de Formación para el empleo de la D.G. de Formación de la Comunidad de Madrid por no quedar acreditado que alguno de los cursos de idiomas fueran presenciales. Por tanto, entendemos que este primer obstáculo no puede impedir la acreditación de la solvencia, al ser razonable la explicación de licitador y no haber sido argumentada en contra por el órgano de contratación. La discrepancia fundamental, pues, en lo referido al requisito de solvencia de la cláusula 14.3.2, apartado primero, parece limitarse a que no se alcanza el mínimo de facturación exigido por no quedar acreditado que alguno de los cursos de idiomas fueran presenciales. En tal caso, en la ya referida Resolución 370/2015 hemos indicado, citando nuestra Resolución 415/2014, que los arts. 78 y 79 bis del TRLCSP deben interpretarse con un criterio favorecedor de la concurrencia. Citábamos además la Resolución 150/2013, de 18 de abril, que también ha señalado que: Para apreciar la similitud entre el objeto de los servicios o contratos realizados y los que son objeto del contrato, toda vez que se trata de acreditar la solvencia técnica de la empresa, ha de atenderse a una valoración de las condiciones técnicas exigidas a aquellos trabajos comparándolos con las exigidas en el contrato objeto de licitación, atendiendo para ello a los pliegos de prescripciones técnicas toda vez que a ellos está reservado especificar las características técnicas que haya de reunir la realización de las prestaciones del contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 116.1 del TRLCSP y 68.1.a) del RLCAP. ( ) De otra parte, semejanza o similitud no es identidad, de modo que las prestaciones de unos y otros contratos comparados no han de identificarse completamente, sino que el examen ha de dirigirse a determinar si entre las prestaciones ya realizadas y las que son objeto de licitación existe el grado de semejanza necesario para concluir que la empresa que llevó a cabo aquellos trabajos tiene capacidad técnica suficiente para ejecutar las prestaciones del contrato licitado. Y, como conclusión, en aquel caso, considerábamos que era intrascendente que no se especificara qué parte de los cursos correspondía a impartición telefónica y
9 presencial, pues A juicio de este Tribunal y siguiendo el criterio contenido en la Resolución número 696/2914 antes citada, semejanza o similitud no es identidad, de modo que las prestaciones de unos y otros contratos comparados no han de identificarse completamente, sino que el examen ha de dirigirse a determinar si entre las prestaciones ya realizadas y las que son objeto de licitación existe el grado de semejanza necesario para concluir que la empresa que llevó a cabo aquellos trabajos tiene capacidad técnica suficiente para ejecutar las prestaciones del contrato licitado. Con independencia de que las clases sean presenciales o telefónicas sí que en esencia puede concluirse que los servicios o trabajos realizados por la empresa recurrente son de naturaleza similar a los de la presente contratación, dado que en definitiva se trata de ofrecer una solución global de formación en idiomas y orientada al desarrollo profesional y personal de los empleados públicos del Departamento proporcionando los conocimientos, habilidades y competencias que optimicen el desempeño de su actividad profesional según resulta del punto 3 del PPT. A juicio de este Tribunal la empresa recurrente sí cumple lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 14.3.2 del Cuadro de Características del PCAP. Por tanto, y siguiendo el mismo razonamiento, debe concluirse que la empresa recurrente sí cumple con el requisito de solvencia dispuesto en el primer párrafo del apartado 14.3.2 del Cuadro de Características del PCAP, al no ser trascendente la especificación de cuáles de los cursos que ha impartido son presenciales. Séptimo. En cuanto al requisito de solvencia dispuesto en el segundo párrafo del apartado 14.3.2 del Cuadro de Características del PCAP (documentación acreditativa de la titulación que habilita a los profesores para la impartición del idioma), lo cierto es que el licitador no la aportó inicialmente, pero tampoco fue requerido de subsanación para ello: Como hemos visto, se le requirió que aportase la documentación del punto primero de la solvencia técnica recogida en el apartado 14.3.2 del Cuadro de Características ; y la documentación referida a la capacitación de profesorado está en el punto segundo, según resulta de la lectura del cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares reproducido en nuestros Antecedentes. Con carácter previo a resolver los efectos de esta falta de requerimiento de subsanación, debe exponerse, aunque sea de manera sintética, y como hemos hecho en otras Resoluciones como la 53/2015, las conclusiones alcanzadas por la doctrina
10 jurisprudencial y administrativa sobre el régimen de subsanación en procedimiento de contratación administrativa. A este respecto cabe destacar lo siguiente: I) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), conforme al cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. Por tanto, la regla general es la concesión de la posibilidad de subsanar al licitador cuya oferta presente defectos u omisiones subsanables. II) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del requisito sino la falta de acreditación del mismo. III) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de
11 adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resoluciones de este Tribunal núm. 64/2012 y 177/2012). Así, es cierto que, como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclina cada vez más (como ya hemos anticipado en nuestro Fundamento precedente) por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando reiteradamente que una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia. Por tanto, y en aplicación de esta doctrina, entendemos la falta de acreditación de la experiencia laboral del profesorado constituía un requisito subsanable, y que el licitador recurrente debió ser requerido de subsanación. Ahora bien, por lo también expuesto en nuestro Fundamento Cuarto, no procede que este Tribunal se pronuncie sobre los documentos presentados con el recurso especial para acreditar dicho extremo de solvencia, sino que deberá ser el órgano competente en el procedimiento de contratación el que deberá requerir al licitador para que subsane el requisito de solvencia referido, efectuando posteriormente la pertinente valoración de si efectivamente lo que se haya presentado a resultas de tal requerimiento acredita la solvencia exigida por el pliego. Por ello, el alcance de esta estimación es parcial. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
12 Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. A.G.P., en representación de VIRENSIS, S.A., contra Resolución de exclusión de la oferta en el procedimiento para la contratación del "Servicio de impartición de cursos de idiomas para el personal del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente", exped.142.16200.1, que anulamos, con los efectos señalados en nuestros Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo in fine. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación acordada. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.