CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA Ernesto Rengifo García
Cláusulas de no competencia Cláusulas de no competencia y la libertad contractual Perspectiva constitucional Estipulaciones contractuales contrarias a los derechos fundamentales?
Cláusulas de no competencia Hipótesis: a) Con motivo de la separación de un socio o un empleado de una empresa. b) Prohibición de competir entre empresas dedicadas al mismo ramo para evitar la competencia entre sí. c) La promesa de no presentar licitaciones en una subasta. d) Prohibiciones accesorias que generalmente acompañan a una operación principal con el fin de proteger los activos que se transfieren en beneficio de los compradores. e) Cláusulas de no competencia vinculadas a operaciones relativas a derechos de propiedad industrial.
Cláusulas de no competencia La inclusión de una cláusula en un contrato de compraventa por virtud de la cual los accionistas de la empresa enajenada se comprometen a no realizar, directa o indirectamente, por un tiempo determinado actividades relacionadas con el objeto social de la empresa transferida, constituiría un acuerdo contrario a la libre competencia. Lo anterior en razón a que el comportamiento descrito supondría una concertación de voluntades cuyo objeto o efecto sería abstenerse de producir un determinado bien o servicio : Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 58216 de 12 de septiembre de 2000. En el derecho angloamericano, la morigeración de los principios generales que llevaban a prohibir este tipo de cláusulas, sin mayores distinciones sobre sus efectos o función comercial, se debió al deseo de proteger a los contratantes de la competencia de sus contrapartes y no a una evaluación de los intereses públicos afectados.
Cláusulas de no competencia Diferencia entre las cláusulas de no competencia y los pactos de exclusividad. Las primeras excluyen el ejercicio de una actividad comercial, industrial o profesional, mientras que los pactos de exclusiva no la excluyen sino que sólo la limitan a ser ejercida exclusivamente respecto de una persona determinada. Diferencia entre una cláusula de no competencia y los derechos de propiedad intelectual. Aquella pueden excluir a un oferente del mercado, sin embargo puede no ser suficiente para crear un monopolioperse, por cuanto podría no tener un impacto significativo en el mercado. A diferencia de la propiedad intelectual, la protección que logran las cláusulas de no competencia es una protección voluntaria, es decir, consentida por el oferente excluido, y no tiene efectosergaomnes.
Derecho norteamericano Cualquier obligación contractual que represente una restricción no razonable o indebida del comercio carecerá de acción. Las obligaciones de no competir integradas en un contrato son, en principio, restricciones razonables del comercio, pero los jueces las examinan caso por caso a la luz de laruleofreason. Los tribunales evalúan si los tres factores (actividad, espacio y tiempo) están razonablemente limitados; sino lo están se estima que la restricción es indebida.
Derecho Europeo Caso Reuter/Basf: Cuando únicamente se vendan los activos fijos de una empresa no es necesario proteger al comprador imponiendo la prohibición de competir al vendedor, pero cuando la venta se extiende también al fondo de comercio y a conocimientos técnicos, es permisible una cláusula de no competencia, siempre que sea esencial para la preservación del valor de la empresa transferida (DOCE 1976 L.254/40). Caso Nutricia/Remia: La Comisión sostuvo que una restricción de cuatro años era suficiente en el caso de la venta de Remia que comportaba la venta de conocimientos técnicos y fondo de comercio y de dos años cuando sólo se vendía el fondo de comercio. Dado que las cláusulas de no competencia están dirigidas a proteger la efectividad de la transferencia de bienes inmateriales ya existentes, se evalúa negativamente la extensión de tales cláusulas a las actividades de investigación y desarrollo, pues éstas, por hipótesis, están dirigidas a lograr nuevos bienes inmateriales
Derecho Europeo Los criterios seguidos por la Comisión de Competencia de la Unión Europea respecto de las cláusulas de no competencia son: (i) las cláusulas se justifican como medios para asegurar que el comprador adquiera el valor total de una empresa cuando se le transfieren clientela o conocimientos técnicos; (ii) para no ser anticompetitivas, las cláusulas deben estar limitadas; (iii) el límite temporal adecuado es, por lo general, cinco años si hay transferencia de clientela y conocimientos técnicos, y de dos cuando sólo se transfiere clientela; (iv) el límite territorial se define en razón del territorio donde el vendedor de la empresa había vendido sus productos; (v) el límite material es el de los productos o servicios que vendía la empresa transferida y, (vi) el límite personal es que sólo se obliga al vendedor, sus filiales o agentes comerciales y no otras personas; (vii) las que no estén justificadas son nulas de pleno derecho.
Derecho Comunitario Europeo Reglamento No. 2790 de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas: (11) [ ] La exención de las cláusulas de no competencia debe limitarse a aquellas cláusulas que no sobrepasen una determinada duración. Por las mismas razones, cualquier obligación directa o indirecta que provoque que los miembros de un sistema de distribución selectiva no vendan las marcas de determinados proveedores competidores debe ser excluida del beneficio del presente reglamento.
Reglamento 2790/1999 Se entenderá por Cláusula de no competencia, cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador fabricar, adquirir o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o cualquier obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80% del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia, calculadas sobre la base del valor de sus compras en el año precedente.
Reglamento 2790/1999 Se entenderá por conocimientos técnicos, un conjunto de información práctica no patentada derivada de las experiencia del proveedor y verificada por éste, que es secreta, substancial y determinada; en este contexto, se entenderá por secreta que los conocimientos técnicos, considerados globalmente o en la configuración y ensamblaje preciso de sus elementos, no son de dominio público o fácilmente accesibles; se entenderá por substancial que los conocimientos técnicos incluyen información que es indispensable al comprador para el uso, la venta o la reventa de los bienes o servicios contractuales; se entenderá por determinada que los conocimientos técnicos deben estar descritos de manera suficientemente exhaustiva, para permitir verificar si se ajustan a los criterios de secreto y substancialidad.
Reglamento 2790/1999 Cláusulas de no competencia durante el acuerdo de distribución La exención no aplica a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: a) cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida; no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador.
Reglamento 2790/1999 Cláusula de no competencia después de la extinción del acuerdo de distribución La exención no aplica a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: b) cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando tal obligación: - Se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y - Se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, y - Sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo; esta obligación se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público.
Reglamento 2790/1999 Cláusula de no competencia en los sistemas de distribución selectiva Se entenderá por sistema de distribución selectiva, un sistema por el cual el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre base de criterios específicos, y los distribuidores se comprometan a no vender tales bienes o servicios a agentes no autorizados. La exención no aplica en los acuerdos verticales para Cualquier obligación directa o indirecta que prohíba a los miembros de un sistema de distribución selectiva vender las marcas de determinados proveedores competidores.
Derecho colombiano Artículo 47 del decreto 2153 de 1992: Son contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. (numeral 3). Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. (numeral 8). Están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales en los términos del Código Civil, se considerarán de objeto ilícito (Artículo 46 ibidem).
Análisis de mercado Prohibiciónperse vs regla de la razón. El análisis del contexto que rodea a las cláusulas es tan importante como su contenido a la hora de evaluar el efecto restrictivo de la competencia que las cláusulas de no competencia puedan tener en el mercado. Factores que se han de tener en la cuenta: (i) el tamaño del mercado relevante; (ii) el número de oferentes; (iii) la existencia de barreras de entrada; (iv) la existencia de posibles sustitutos de los bienes involucrados; (v) la elasticidad de la demanda del producto involucrado; (v) la participación que cada una de las partes involucradas tienen en el mercado.
Mercado relevante Consideraciones sobre el mercado relevante Enlahoraactualsehapuestomayorénfasisenlaestructura del mercado en que tienen sus efectos las cláusulas accesorias de no competencia. En un mercado que por su estructura no se prestaalejerciciodepoderdemercadonialarestriccióndela oferta por empresas determinadas, con el fin de elevar los precios, los efectos deletéreos de las cláusulas de no competencia son mucho más limitados, y así lo ha tenido en cuenta la jurisprudencia estadounidense a la hora de aplicar la regla de la razón a dichas cláusulas : Cabanellas, 2005, p. 566.
Reflexiones Las indicaciones esencialmente formales provistas por la autoridad de la competencia pierden terreno a dispensa de un desarrollo con una orientación sustancial de orden fundamentalmente económico. En el plano intelectual, el movimiento debe regocijarse por cuanto favorece una reflexión más profunda sobre las verdaderas finalidades de la competencia. [ ] Algunas dificultades deben superarse a mediano plazo. En primer lugar, los mensajes emitidos por la Comisión no siempre son suficientemente claros, incluso si se reconoce que la materia es compleja y delicada. Es, igualmente, necesario que la Comisión aprenda a tratar a las empresas como compañeras más que como agentes sospechosos. (Henry Lesguillons, Les clauses de non-concurrence, Bruxelles, 2005, p. 385.)
Propiedad intelectual The ECJ [Tribunal de Justicia Europeo] held that the ownership of intellectual property rights does not necessarily mean that the owner has a dominant position. The legal monopoly may not equate to an economic monopoly if the relevant market is wider than the protected product. However, the fact that access to a market is protected by intellectual property rights may be relevant as a factor indicating dominance : Alison Jones y Brenda Sufrin. EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, p. 309. El ejercicio de un derecho de propiedad intelectual dentro de los límites de su contenido legal no implica una restricción de la competencia; sólo cuando su explotación excede su contenido legal, cualquier restricción de la competencia resultante puede ser ilegal. Licencias obligatorias, agotamiento del derecho y el control administrativo sobre contratos de tecnología en donde se negocian bienes inmateriales.
CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA Ernesto Rengifo García Fin de la presentación