ORNADAS SOBRE MEDIACION PENAL Y DROGODEPENDENCIAS

Madrid, 3 y 4 de Octubre de 2002 J ORNADAS SOBRE MEDIACION PENAL Y DROGODEPENDENCIAS Con la colaboración del Ayuntamiento de Madrid Celebrado en los Juzgados de Plaza de Castilla, en Madrid

ÍNDICE Índice... Pág. 2 Apertura Dª Beatriz Elorriaga Pisarik Concj. Servicios Sociales Ayuntamiento Madrid... Pág. 3-6 Mediación Penal Comunitaria: la experiencia de la Pilar Sánchez Álvarez... Pág. 7-14 La Justicia Penal en nuestro sistema jurídico: de la teoría a la práctica Mariano Fernández Bermejo... Pág. 15-28 Posibilidades de resolución dialogada de conflictos penales Mesa Redonda:... Pág. 29-42 Presente y futuro de la Mediación Penal Mesa Redonda:... Pág. 43-57 La mediación y su incorporación al proceso penal Español Andrés Martínez Arrieta... Pág. 58-69 Clausura de las Jornadas: José Luis Segovia Bernabé... Pág. 70-73 2

Inauguración de las Jornadas: Beatriz Elorriaga Pisarik Concejala de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid 3

Bienvenida a cargo de Javier Baeza Muchas gracias Javier, buenos días a todos, Pilar, Javier, que estáis conmigo en la mesa y a todos los presentes. En primer lugar y como no podía ser de otra manera quiero felicitar a la Asociación Apoyo por la organización de estas Jornadas sobre Mediación Penal y Drogodependencias y agradecerles la invitación para participar en este acto tan importante que es la inauguración. En el momento de la inauguración, cuando arrancan las Jornadas, es el momento de los propósitos, de las esperanzas, en el que tenemos ganas de que todo salga bien y de que haya un antes y un después tras la celebración de las mismas. Por tanto poder estar aquí con todos ustedes en esta mañana es para mí muy importante. También es muy importante por el tema que se aborda: la mediación. Un tema que oímos tanto las personas que trabajamos en lo social, que está de moda pero que tiene un profundo calado y gran importancia. Ayer, precisamente, inauguré otras jornadas sobre mediación, en ese caso de mediación social intercultural, también con mucha afluencia de personas interesadas. Por tanto, ver cómo hoy también esta gran sala está prácticamente llena a estas horas de la mañana, me anima y pienso que vamos por el buen camino para llegar entre todos a nuevas conclusiones y nuevas manera de trabajar. Valoro muy positivamente la realización de encuentros y jornadas de trabajo que nos permitan avanzar en la prevención y tratamiento de los problemas relacionados con las drogodependencias. Como muchos de los que aquí están conocerán, el Ayuntamiento de Madrid cuenta con el Plan Municipal Contra las Drogas (en adelante, PMD). El PMD está dentro de la Concejalía de Servicios Sociales, Concejalía que tengo el honor de dirigir. Es una Concejalía muy amplia, de mucho contenido en la que se abordan fundamentalmente todos aquellos problemas humanos de nuestra ciudad. Generalmente cuando uno piensa en las labores de un Ayuntamiento piensa en las cuestiones más propiamente municipales, en las calles, en las vías, en las iluminaciones, pues esto no es así, también hay concejalías dedicadas a preocuparse de las personas, de los ciudadanos y de los problemas. Dentro de esas áreas la que lleva más claramente esa misión es la de Servicios Sociales. En Servicios Sociales también llevamos temas como mayores, infancia, cero siete, la cooperación internacional, pero uno de los grandes departamentos es el PMD donde trabajamos tanto en la prevención como en el tratamiento de las personas. Os decía todo esto porque uno de los objetivos fundamentales del Ayuntamiento es ofrecer a las personas afectadas por la drogodependencia y a sus familias el tratamiento y los apoyos adecuados. Esto es también un aspecto que quiero destacar: el apoyo y la orientación a las familias que tienen en su seno a un drogodependiente. Desde el Ayuntamiento lo que sí hemos entendido siempre es que el tratamiento de las drogodependencias es un proceso integral que partiendo de la situación diferenciada 4

de cada individuo debe abordar las diferentes facetas de su realidad. No debe centrarse en un sólo aspecto. Los aspectos médicos, psicológicos, sociales, familiares, ocupacionales, deben ser tenidos en cuenta en el diseño del programa individual del tratamiento, de modo que el individuo pueda modificar su relación con las sustancias de abuso a la vez que mejorar su salud, su situación familiar y social y su integración plena en la sociedad que estamos pretendiendo. Según los datos recogidos en la última memoria del PMD. Como saben, el Plan Municipal edita una memoria en la que viene reflejada todo lo que es su labor y su quehacer. Si nos fijamos en esta memoria, como les decía, un 60% de los casos tratados en el 2001 tuvieron alguna incidencia legal (detenciones, juicios con o sin condena, prisión etc.). Yo creo que este es uno de los datos que hoy debemos tener en cuenta a la hora de reflexionar. Está claro que estas incidencias suponen una dificultad más a tener en cuenta en lo que es luego el proceso normalizador que todos pretendemos. Si bien en la mayoría de los casos las conductas que llevan a un drogodependiente a cometer actos delictivos están directas o indirectamente relacionadas con el consumo y desaparecen cuando el tratamiento avanza, este tipo de problemas ha contribuido a crear una alarma social. A que se tenga una imagen generalizada del drogodependiente como delincuente. Esta imagen supone, a la vez, una dificultad más en su proceso de integración social. Desgraciadamente, es verdad que la cifra que les doy del 60% es considerable, pero también es verdad que todos tenemos que trabajar para que no haya estos estereotipos. Por otra parte, quiero decir que las condenas y los ingresos en prisión impuestos al drogodependiente no siempre consiguen reducir la peligrosidad ni sus conductas delictivas. La mediación que es el tema que nos ocupa en este momento y, concretamente, la mediación con drogodependientes, permite introducir elementos educativos y preventivos para extinguir la conducta delictiva futura, facilitando un acuerdo entre el infractor y la víctima. Que da la posibilidad al infractor drogodependiente de reparar el daño a la víctima y la asunción de responsabilidades sobre su vida, lo que constituye un objetivo primordial del tratamiento. Hablando ya en concreto de la relación del Ayuntamiento de Madrid con la Asociación Apoyo, que sí quiero destacar, en el año 1999, no hace mucho por tanto, el Ayuntamiento de Madrid, firmó un convenio de colaboración con la Asociación Apoyo, para el desarrollo de un Servicio de mediación entre víctima e infractor drogodependiente. La experiencia de la Asociación Apoyo con drogodependientes y en el ámbito de la mediación nos permitió ofertar en el marco de este convenio que firmábamos, una nueva vía hacia la plena integración de los usuarios de la red municipal de atención. 5

Este ha sido un Convenio que ha despertado mucho interés, muchas curiosidades, nos han preguntado mucho qué hacemos, porqué lo hacemos. Yo creo que al menos, se está consiguiendo una sensibilidad de la opinión pública. No me quiero alargar, pero sí quiero dar unos datos de atención del Servicio de Mediación. En el año 2001 fueron atendidos un total de 160 usuarios, 119 infractores drogodependientes y 41 víctimas. El tipo de delitos cometidos: contra el patrimonio un 85% y contra la salud pública un 15%. El tipo de reparación que se ha hecho una vez realizada la mediación ha sido, en un 70%, simbólica y patrimonial en un 30%. Si bien los dos años transcurridos desde la puesta en marcha de estos servicios, nos permiten contar con una experiencia corta, no exenta de dificultades, podemos ver con satisfacción cómo poco a poco la implantación de este servicio ha permitido que tanto los drogodependientes que han participado como las víctimas que han colaborado, puedan obtener beneficios que más allá de cada caso concreto, contribuyan a modificar la percepción social del drogodependiente, tema al que ya me he referido antes y que es muy importante que se trabaje. La colaboración de la Administración de Justicia, de los equipos terapéuticos, de las asociaciones, de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, son esenciales si queremos avanzar en un campo tan complejo como el que ustedes van hoy a abordar. La sensibilización de la sociedad es por tanto el objetivo prioritario al que todos debemos tender. Y nada más, sólo decirles que estas Jornadas supongan un avance en esa tarea de lograr una colaboración cada vez mayor entre los diferente agentes implicados y cree un espacio de reflexión técnica que redunde en la optimización y ampliación de este tipo de experiencias. Agradeciéndoles su participación en este encuentro que demuestra el interés que tienen por el tema, les deseo que de estas Jornadas, como les decía al principio, salga algo fructífero que todos podamos tener como referencia, que pongamos en común otras experiencias de distintas personas e instituciones. Por ello, declaro formalmente inauguradas estas primeras jornadas sobre mediación penal y drogodependencias. 6

Ponencia: La mediación penal comunitaria: la experiencia de la en los Juzgados de Madrid Pilar Sánchez Álvarez Coordinadora del programa de Mediación. 7

Durante estos tres años llevamos desarrollando el Programa de Mediación junto al resto del Equipo de la, integrado por Aurora Álvarez, socióloga, Mª Naredo jurista que esta tarde nos acompañará y nos contará los aspectos más sociales y comunitarios de la mediación y José Luis Segovia (Josito), también jurista y criminólogo. Doy las gracias a todas las personas que están hoy aquí porque realmente para nosotros sí que es un motivo de esperanza e impulso el ver la cantidad de gente que os habéis inscrito; la cantidad de gente que no podía asistir, pero que tenía mucho interés en lo que se expusiera, los debates y las conclusiones. Por ello, entiendo que es importante que exista comunicación entre todos los que participamos, que participéis de forma activa, no sólo alabando lo que os parezca bueno, pero también siendo críticos con aquello que no os parezca adecuado. Venís de sitios muy distintos, de Oficinas de Asistencia a la Víctima, de la Fiscalía de Menores, de Asociaciones y Colectivos de Madrid y de fuera. Unos sois Educadores, otros Jueces, Magistrados, Fiscales, Psicólogos, Trabajadores Sociales, Abogados... creo que es una variedad de público que nos va a enriquecer a todos y para así ir completando y mejorando este proyecto de mediación. Quiero comenzar explicando cómo entendemos nosotros la mediación. Para ello, es necesario que primero aportemos nuestro concepto de mediación: es un espacio de diálogo, de encuentro al que van a acceder víctima e infractor de forma absolutamente libre y voluntaria y en el que va a intervenir una tercera persona, el mediador, que va a actuar de catalizador (en la línea planteada por Francois Six) que va a impulsar el diálogo y va a ayudar a las partes para que puedan llegar a un acuerdo de reparación del daño que satisfaga tanto a la víctima como al infractor. En la práctica diaria hemos ido viendo varias cosas: 1.- Que ambos han encontrado, en este espacio de mediación, respuesta a preguntas que nunca hubieran obtenido en el procedimiento penal convencional. Así las víctimas han podido dirigirse al infractor/a y preguntarle por qué a mí? o por qué me hiciste esto? o era necesario hacerlo así?. Y el infractor/a ha podido contestar a todas ellas, disminuyendo así el miedo e inseguridad en la víctima. 2.- Que los dos han encontrado una vía para restablecer el diálogo social quebrado por el delito mediante la asunción de responsabilidades por ambas partes y esa reparación del daño. Pero, cómo surgió esta idea. Desde el profundo conocimiento de la realidad que nos hacía ver que era necesario buscar otro tipo de soluciones al conflicto penal, porque las personas del mundo de la marginación que se habían quedado al margen o que el sistema iba dejando al margen, que tenían problemas con drogas, que como consecuencia de ello, cometían delitos y eran condenados a una pena privativa de libertad (actualmente, con el pretendido código de la democracia que va a ir potenciando como medida reina la pena privativa de libertad) entraban en prisión y no 8

sólo no salían mejor sino que la situación (ni personal ni social) no se resolvía, se cronificaba y por lo tanto, se agravaba. Teníamos, así, una situación preocupante, la del infractor y otra no menos grave, la de las víctimas. Precisamente porque estamos integrados en el propio tejido social, podemos constatar, viviéndolo desde cerca, cómo es esa situación. Las víctimas en ningún caso se han sentido escuchadas o cuidadas cuando han ido a denunciar los hechos. Tampoco se han encontrado arropadas cuando han acudido a ratificarse en la denuncia al Juzgado. Han tenido la sensación de ser un testigo de lujo, pero no una persona que ha sufrido un daño. Las víctimas que han acudido a mediación pertenecen a diversos grupos sociales: madres de drogodependientes; ejecutivos; un vigilante de seguridad; un exdrogodependiente; jóvenes que estudian y trabajan de repartidores con su moto; un extranjero; un misionero... es decir, han participado personas muy variadas que han sufrido delitos muy distintos, desde una estafa, a un robo con violencia e intimidación, un delito contra la seguridad en el tráfico, una utilización ilegítima de vehículo de motor o un robo con fuerza. Esto qué supone, que no se va a participar en mediación tanto, en función de la gravedad del delito, sino en función de los propios criterios, de la situación personal y del recorrido vital de cada uno. Así, ante el mismo hecho, cometido en parecidas condiciones, contra dos personas distintas, una participa en mediación y la otra no. Por qué? Pues creemos que va a depender de lo que decíamos anteriormente, de cómo se enfrenta íntimamente cada víctima a la vida y al delito. A través de la mediación se minimiza lo que de violencia y despersonalización es inherente al sistema penal. Presupone, sin duda ninguna, la asunción de la autoría por parte del infractor, pero asumir la autoría va a permitir que se puedan valorar otra serie de circunstancias que pueden ser tenidas en cuenta para individualizar la pena: drogodependencia, atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del vigente Código Penal, déficit de socialización, etc. Junto a ello, también tiene un aspecto pedagógico muy importante. Hemos de pensar que estamos hablando de mediación con infractores drogodependientes que cuando nos manifiestan que quieren participar en mediación les pedimos que se incorporen a un tratamiento para superar esa adicción, puesto que nos parece inviable que un consumidor activo pueda afrontar ese recorrido que implica dialogar, ofrecer alternativas, escuchar, y ponerse en el lugar del otro. Entendemos que la mediación tiene que ser un impulso para el infractor para que salga de esa situación de consumo y/o marginación y para ello, vamos a darle herramientas (si él quiere) para salir de ahí. En relación con esto, qué nos hemos encontrado en la práctica, que ha habido infractores que fruto de esas carencias, tenían muchas dificultades para afrontar el diálogo. Os cuento un caso concreto: en una mediación entre un chaval de unos 20 años 9

(muy desestructurado y consumidor de pastillas) y una señora de unos 40, a la que este chico le había robado un móvil, el día del primer encuentro entre ambos, un momento determinado el infractor se dirigió a la víctima y le dijo pues te jodes, pero yo no te quería hacer daño, fue una gilipollez. La víctima se quedó blanca. Cuál era el problema: al infractor le era muy difícil expresar sentimientos, contar lo que estaba viviendo, aportar alternativas. Hablamos con la víctima y le expusimos esta situación (de la que ella ya era consciente). Le planteamos que íbamos a interrumpir temporalmente las reuniones de mediación para que el infractor hiciera un breve curso de habilidades sociales para que fuera superando esa dificultad. La víctima estuvo de acuerdo y una vez que él finalizó retomamos los encuentros de mediación y así el diálogo fue posible y fructífero. La mediación también procura reparar. Reparar el daño causado a la víctima. Ambos se van a poner en el lugar del otro. El infractor, va a tener que escuchar a la víctima, va a oír cosas que ni tan siquiera atisbaba: por ejemplo, que esa señora a la que pegó un tirón en el bolso ahora duerme con la luz dada, o que necesita que su hijo baje a buscarla al portal de casa porque le da miedo entrar sola. Pero en muchas ocasiones constatamos que la mediación va más allá de la propia reparación del daño. Folger y Baruch nos van a hablar de la capacidad transformadora de la mediación. Va a cambiar no sólo las situaciones sino también va a transformar a las personas y si cambia a las personas va a transformar a la sociedad en su conjunto. Estos dos autores plantean que la meta en mediación es un mundo en el que no sólo las personas estén mejor sino que ellas mismas sean mejores, más humanas, más compasivas, más tolerantes y se van a potenciar dos capacidades, la revalorización y el reconocimiento: a.- La revalorización en el sentido de devolver a los individuos un cierto sentido de su propio valor, de su fuerza, que sean conscientes de su capacidad para afrontar los problemas en la vida. No los depositamos en un juez que toma una decisión ajena a nosotros, sino que somos nosotros los protagonistas de nuestra propia historia. b.- El reconocimiento en el sentido de aceptación y empatía con respecto a la situación y a los problemas de los terceros. Salgo de mi papel de víctima para encontrarme con el infractor y salgo de mi papel de infractor para encontrarme con la víctima. Sin duda ninguna, la mediación va a nivelar las asimetrías sociales concurrentes en el infractor, orientándole hacia ese tratamiento que le va a ayudar a superar su drogodependencia y a responsabilizarle con relación a sus propias conductas. En resumen, podríamos decir que la mediación oferta ventajas para sociedad, víctima e infractor: Ventajas para el infractor: Se va a responsabilizar de su propia conducta, va a poner rostro e historia a la otra persona. Por el hecho de participar en la mediación y reparar el daño va a poder ver reducida la sanción penal. Ventajas para la víctima: También pone rostro e historia al infractor, va a ser escuchada, reparada y va a obtener respuesta a muchas de sus preguntas. 10

Ventajas para la sociedad: Hablamos de mediación comunitaria porque va a ayudar a que la sociedad sea una sociedad reconciliada, madura, crítica. La respuesta penal, en general no cicatriza heridas. Cuando el infractor sale de prisión sale con más odio que con el que entró. La mediación permite que eso no sea así. Las partes han podido dialogar y enfrentar el problema que les unía. El vecino-víctima (como dice José Luis Segovia en su libro Código Penal al alcance de todos ) va a comprender (no en el sentido de justificar) la situación del infractor. Hemos experimentado cómo las víctimas se han quedado sorprendidas de las situaciones carenciales del infractor y más cuando constataban cómo no había una respuesta suficiente por parte de la red pública para todas las necesidades existentes, que no hay suficientes educadores de barrio, que la lista de espera para acceder a una comunidad terapéutica es larga, que no hay pisos de acogida para personas que salen de prisión... Pasemos a otra cuestión. Imagino que os preguntaréis cómo puede ser la reparación. Tendrá que ser siempre económica, se pueden hacer otras cosas? La Ley lo permite? Sí, la reparación podrá ser simbólica o patrimonial, total o parcial. El primer muchacho que participó en mediación y que había cometido un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, se comprometió a limpiar el citado vehículo durante un determinado período de tiempo, otros han acordado la devolución del dinero robado, o de una parte del mismo. Es decir, estamos avanzando en una línea de justicia reparadora, que se aleja del carácter punitivo de la pena para otorgar protagonismo a los miembros de la sociedad (por supuesto dentro de las garantías procesales y constitucionales ya consolidadas). Pero, cómo nos ha sido posible montar todo esto de la mediación. Gracias al Convenio con el área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, cuyos responsables (y quiero mencionar expresamente a Nieves Herrero) han apostado por ello, creyendo que era necesario resolver los conflictos sociales de otra manera y gracias también a la colaboración de la Fiscalía de Madrid, quien a través del Fiscal Jefe, Mariano Fernández Bermejo ha posibilitado un acuerdo de colaboración. No ha sido un camino fácil, han existido desencuentros, pero hemos charlado mucho y hemos trabajado intensamente para ver cómo superar las múltiples dificultades que surgían. Sólo al andar se hace camino. Hemos encontrado Jueces, Fiscales, Abogados (veo a Pilar Barrado por ahí sentada y recuerdo lo que sufrimos en una mediación en la que la Jueza percibió connivencia entre el equipo de mediación y la letrada). Educadores que nos han ayudado muchísimo. Pero tampoco podemos olvidar que otra gente de estos mismos colectivos ha denostado la mediación, la ha ridiculizado, la han percibido como enemiga o rival. Y eso sólo nos lleva a trabajar más y mejor para ir quitando miedos frente a algo tan novedoso en nuestro país como es la mediación. Para finalizar, me parece importante ver cuál es el iter de la mediación. Se caracteriza por su flexibilidad y casi ausencia de requisitos documentales. Con nosotros, normalmente, contactará el infractor (que lo ha conocido a través de los CADs, los CAIDs, Cruz Roja, el SAJIAD, Caritas, Proyecto Hombre, colectivos de barrio, la 11

Fiscalía). Entendemos que el primer paso debe darlo la persona interesada, por lo que preferimos que ella contacte con nosotros, nos llame, nos cuente lo que quiere y le citamos para que acuda al local y charlemos. La mediación se caracteriza por ser un proceso absolutamente confidencial. Dicho de una forma muy gráfica, de lo que se hable en mediación no se va a enterar nadie (ni el Fiscal) por ello decimos que es un espacio de intimidad en el que los participantes va a poder expresarse con absoluta libertad. Va a haber una primera entrevista, entre el mediador/a y el infractor/a en la que vamos a analizar qué ha ocurrido, cómo se encuentra ese infractor, por qué desea acudir a mediación, qué piensa lograr con esa mediación (ventajas e inconvenientes que ve). Le vamos a preguntar quién es su abogado y le vamos a explicar detalladamente en qué consiste la mediación. Quiero hacer un paréntesis y detenerme en ese elemento fundamental en este engranaje que es el Abogado. Vamos a trabajar absolutamente coordinados con él, teniéndole siempre informado de que su cliente ha acudido a mediación, de sí continúa o no y de los acuerdos que se alcancen. Una vez que el infractor manifiesta esa voluntad de querer participar en la mediación (tras conocer bien en qué consiste el proceso) y de acuerdo con su letrado, nos pondremos en contacto con la víctima (ya sea por carta o por teléfono). Cuál ha sido la reacción de las víctimas al recibir esta llamada?: mayoritariamente han respondido positivamente. Generalmente, con curiosidad, preguntándonos qué era esto de la mediación, para qué sirve, quiénes éramos nosotros y por qué lo hacíamos. En muchas ocasiones, las víctimas desean acudir a esa primera entrevista con el mediador acompañadas por alguna persona de su confianza y nosotros no nos oponemos a ello. Las víctimas se enfrentan a algo novedoso, que les atrae, pero necesitan seguridad. Observaréis que suelo emplear los términos: víctima-mujer e infractor varón. Hasta ahora, mayoritariamente, nos hemos encontrado con esa pareja en la que la víctima es una mujer y el infractor un varón. Una vez que ya hemos tenido el primer encuentro con la víctima, en el que ha podido expresar cómo se encuentra, por qué quiere participar en mediación, se ha establecido un clima de confianza y comunicación fluida con la mediadora, le hemos explicado lo que puede obtener a través de la mediación y lo que no, nos ha confirmado si tiene letrado o no, el siguiente paso será la primera reunión conjunta entre víctima e infractor. Es una reunión que hay que preparar muy bien, que requiere mucha serenidad, en la que hay que cuidar mucho los pequeños detalles (la presentación, quién empieza a hablar, la disposición de las sillas, la distribución de la sala) y en la que el mediador debe arropar a las personas y a su conflicto. Debe ofrecer esa posibilidad de expresar, de hablar, pero también tiene que establecer unos límites y marcar los ritmos. Cada sesión no durará más de 45 minutos, 12

se pacta el calendario para los días posteriores y se determina que cada una de ellas empezará recordando lo que se concluyó en la anterior. El mediador no es el protagonista, no tiene que imponer los acuerdos, no puede constituirse en un pequeño juececillo, sino que debe pasar desapercibido, habiendo hecho la gran tarea de devolver el protagonismo a las partes. Una vez que se ha llegado al acuerdo de reparación se ejecuta, se recoge por escrito y se traslada a la Fiscalía. Cómo contempla la Legislación española todo este proceso de mediación?, cómo lo recoge?, dónde aparece en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en el Código Penal?. Pues no aparece. La realidad social, como siempre, va por delante del legislador. El hecho de que no aparezca en la legislación, no nos puede llevar a pensar que sea inviable la mediación penal. Hay motivos para la esperanza, tenemos un marco amplio de referencia que va a ser la decisión-marco del Consejo de la Unión Europea que versa sobre el estatuto de la víctima en el proceso penal. En esta Decisión-marco ya se contiene un concepto de mediación en casos penales: es la búsqueda antes o durante del proceso penal de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción en la que medie una tercer persona competente. Ese es el marco que se establece. Pero va más allá y marca un plazo: esto tiene que estar legislado a más tardar el día 22 de marzo de 2006. Continuando con la legislación, hemos de decir que el marco legal (cicatero, sin duda ninguna) de referencia será el artículo 21.5 del vigente Código Penal, que recoge la atenuante de reparación del daño causado. El texto dice: Será circunstancia atenuante (...) la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral. Esa reparación se puede alcanzar dentro de un proceso amplio de diálogo y negociación que será la mediación. Y para que esa mediación tenga reflejo penal (a través de la vía de la atenuante de reparación del daño) deberá hacerse (según establece ese artículo 21.5 del C.P.) antes de la celebración del Juicio Oral. Finalizo haciendo una breve referencia al caso de los delitos de riesgo (delitos contra la seguridad en el tráfico o contra la salud pública) aquellos en que no existe una víctima-persona física con la que hablar y acordar esa reparación del daño. En estos casos, los infractores han llevado a cabo algo parecido a un trabajo en beneficio de la comunidad, pero efectuado antes de la celebración del Juicio Oral y vinculado al tipo de delito cometido. Así, el Juzgado Penal nº 4 de Valencia aplicó esta atenuante de reparación del daño como muy cualificada en el caso de un muchacho que tenía problemas con el alcohol y, un día que había bebido mucho, cogió el coche y se incorporó a la A-3 en sentido contrario. Le detuvieron, se iniciaron las correspondientes diligencias y, con posterioridad, se incorporó a un tratamiento para superar su adicción al alcohol, colaborando, a la vez, en la Asociación de Madrid Ciudad Joven, como voluntario junto a los educadores de la 13

misma, en actividades de ocio y tiempo libre con niños de 10/12 años. El Juzgado lo valoró de la siguiente manera: También planteó la defensa la posibilidad de aplicación de la atenuante 5 del artículo 21 del C.P. de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos. En este sentido compareció en juicio Mª Pilar Sánchez Álvarez, responsable del Servicio de Mediación de la y se ha ratificado en el documento obrante en el procedimiento y por el cual XXXXXXXXXX debido a la conciencia que tiene de haber creado un grave peligro con su comportamiento a la sociedad y puesto que no existe una víctima concreta, una persona física identificable a la que reparar, se comprometió a colaborar desinteresadamente con la Asociación Ciudad Joven, realizando actividades con niños, acudiendo a la misma los martes y jueves de 17,00h. a 19,00h. Visto que en su ánimo se encuentra el querer reparar el daño y visto que no hay persona concreta dañada debe entenderse que esa actividad de voluntariado que está realizando merece un reconocimiento judicial en el sentido de serie de aplicación la atenuante a la que se hace referencia. El sentido profundo de la mediación lo recoge magistralmente Mario Benedetti en el siguiente poema. Dice así: Que se puede estar muerto en vida Que se siente con el cuerpo y la mente, Que con los oídos se escucha, Que cuesta ser sensible y no herirse, Que herirse no es desangrarse, Que para no ser heridos levantamos muros, Que quien siembra muros no recoge nada, Que casi todos somos albañiles de muros, Que seria mejor construir puentes, Que sobre ellos se va a la otra orilla y también se vuelve Que volver no implica retroceder, Que retroceder también puede ser avanzar, Que no por mucho avanzar se amanece mas cerca del sol, Cómo hacerte saber que nadie establece normas salvo la vida? 14

Ponencia: La mediación penal en nuestro sistema jurídico: de la teoría a la práctica Mariano Fernández Bermejo Fiscal Jefe de Madrid Presenta: Javier Baeza Atienza. As. APOYO 15

Presentación a cargo de Javier Baeza Atienza: Como nos alentaba la Concejala, vamos a continuar con nuestro trabajo fructífero de la mano del Fiscal Jefe de Madrid. Me apetecía presentarle por dos cosas: primero, porque viene a ilustrarnos son sus conocimientos técnicos sobre la materia y segundo porque es de los pocos fiscales que siendo ciudadano (como cualquiera) y siendo fiscal (en muchas ocasiones y lugares no son bien vistos y recibidos) tengo que decir que a Mariano le hemos tenido en Madrid en muchos barrios y colectivos haciéndose presente siempre que se le ha invitado y ha podido acudir. También porque como decía antes Pilar, cuando empezamos a dar forma desde la al tema de la mediación penal, hay que decirlo, que de quien hemos recibido el apoyo ideológico y concreto para hablar con fiscales, para proveer recursos humanos para el contacto con el servicio de mediación en Madrid, también lo ha facilitado. Yo por eso creo que en estos tiempos en que es difícil que determinados sectores compartiendo las realidades de gente muy machacadilla, no sólo es de agradecer, sino también es ocasión de trabajar en esto dela mediación, cuyo horizonte no es parchear sino trasformar la realidad. Esa es nuestra experiencia y nuestro recorrido y con Mariano hemos tenido un apoyo importante. Muchas gracias Mariano y aquí nos quedamos para escucharte. Buenos días a todos. Ante todo mi agradecimiento a la y a José Luis Segovia por haber querido contar con la Fiscalía de Madrid. En respuesta a lo que decía Javier Baeza en la presentación, yo por el momento soy el Fiscal Jefe de la Comunidad de Madrid y me siento enormemente a gusto en este entorno porque, no sé si por suerte o por desgracia, estamos en un ámbito casi de convencidos. Yo siempre que vengo a sitios así, en el entorno de asociaciones de este tipo noto que hay esa especie de militancia en los temas sociales que nos convoca, pero nos convoca siempre a los mismos. Esa es la parte buena y mala: nos convoca, pero nos convoca siempre a los mismos. Anteayer estaba en Salamanca en unas Jornadas organizadas por la Junta de Castilla y León sobre puntos de encuentro, un tema íntimamente ligado al instrumento de la mediación y ocurría lo mismo. Estábamos los convencidos. Yo confío que hoy haya alguien más que no sea de los convencidos, que se haya acercado aquí por curiosidad y que salga de aquí compartiendo alguna que otra idea, sobre todo alguna que otra duda. Si somos capaces de provocarnos dudas, creo que estaremos en el buen camino. Yo en ese sentido, asisto a la duda permanente en temas como estos. Así que intentaré trasmitiros mis dudas, sobre todo no para los convencidos sino, insisto, por si alguien se acercó desde la lejanía del problema. El tema de la ponencia es obviamente la mediación en el ámbito penal, que ha dado sentido a estos días y mi planteamiento es general, no pretendo entrar a diseccionar aquí la situación en este país en el tema de mediación penal que es muy mala, pero que empieza a ser menos mala (cosas como lo de Salamanca de puntos de encuentro le hacen volver a uno un poco mejor de lo que se fue) porque comprueba que lo del tratamiento multidisciplinar de los problemas sociales empieza a ser visto como algo 16

no exótico. Parece que va calando la idea de que cuanto más grave es un problema, y los que están en el ámbito penal son de los más graves, más necesidad hay de un tratamiento multidisciplinar. Este es uno de los ejes de un pensamiento que tiene el otro en la idea de que la solución jerárquica de los problemas, la solución vertical, ese modelo de solución en que alguien investido de autoridad decide por los demás está también en crisis y progresivamente nos preguntamos si no hay que intentar devolver al ámbito de los partícipes del conflicto una parte al menos de la responsabilidad de su decisión. Devolver, en definitiva, la capacidad de decidir a quienes protagonizan desde posiciones de enfrentamiento, el conflicto. Estos son los ejes de la intervención, pero yo no quisiera continuar sin reflexionar sobre la historia que nos ha traído hasta aquí. Si pensáis en lo que ha sido la historia reciente del sistema de resolución de conflictos en las sociedades occidentales, están lejos los tiempos (aunque quizá no tanto) en que la reacción ante el crimen era una reacción más bien privada, del ofendido y del grupo al que pertenecía el ofendido. La pena pública ha sido el resultado de una evolución muy larga. Lo que fue inicialmente venganza privada es sustituida progresivamente por esa otra modalidad de reacción de un tercero: de la sociedad, de esa sociedad hecha Estado posteriormente y que en definitiva aparece cuando hay un poder organizado dentro de la misma. Se habla muchas veces, con gran injusticia, en sentido peyorativo, de la Ley del Talión, del ojo por ojo, diente por diente, como si fuera realmente una regresión. Sin duda lo es desde un punto de vista moderno, pero en su momento constituyó un enorme avance. Cuando este poder empieza a intervenir, el poder de los gremios, de las ciudades, del incipiente Estado cuando ya caminamos Renacimiento arriba y vamos a entrar en la modernidad, resulta que hay unas reacciones absolutamente desaforadas. Esas reacciones desaforadas encontraron su primera limitación con leyes como la del Talión, que incluía una medida. Ojo por ojo, es decir, la introducción de un factor de proporcionalidad por bárbaro que nos parezca ahora. Significó en su tiempo una limitación, nada de ojo, brazo y pierna por ojo. No, no, ojo por ojo. El camino, en definitiva, del paso de lo privado a lo público del paso de la respuesta individual del ofendido, que se venga, arropado por su grupo, a un modelo de respuesta colectivista, ha sido, en definitiva, un camino muy largo. En lo que hoy es nuestro país, en España, tenemos que llegar a los Reyes Católicos, para poder atisbar, cómo por un lado luchan con la Iglesia para moderar la respuesta jurídica eclesiástica de los tribunales eclesiásticos y por otro luchan con los nobles para ir creando un poder central que dé respuesta y que tiene una de sus manifestaciones más genuinas en aquella Santa Hermandad de la que todos hemos oído hablar. Si recordáis tenían unos manguitos verdes (es un color que luego ha prevalecido en el ámbito de instituciones posteriores como la Guardia Civil) que yo creo que clavan sus raíces ahí, así como el dicho a buenas horas mangas verdes clava sus raíces en la tardanza de los cuadrilleros de la Santa Hermandad que en mulas o a caballo acudían para intervenir en un conflicto que no era suyo. Fue uno de los primeros modos de intervención en conflictos ajenos. Hay que llegar, sin embargo, más adelante para encontrar una consolidación del poder real que se desembaraza en parte del clero en la respuesta (ojo sobrevivirá hasta 17

la modernidad el modelo de la llamada Santa Inquisición) pero se van desembarazando, van unificando y nos encontramos de repente en una situación en la que se ha consolidado la idea de que la respuesta a la ofensa en el ámbito del crimen tiene que ser una respuesta pública, no individualizada. La Filosofía que subyace es evidente: nada de venganzas, hay que sustituir la venganza por una respuesta que consiga la paz colectiva (no desgranaré ahora las razones porque están en la mente de todos). Lo que nos importa destacar es que cuando esto parece que va consolidándose llega la crisis de principios de 1600 (con el declive de los Austrias) y nos empezamos a encontrar con algo que es una enorme crisis económica que arrastra toda una crisis social que se nota mucho en el ámbito de la justicia. La justicia, que tuvo un primitivo sustrato que le permitía funcionar adecuadamente, cae en picado y el que acaba de descubrir que tiene el monopolio de la fuerza empieza a utilizarlo de una manera no loable y se empieza a degradar terminando en una mezcla de brutalidad y corrupción. De brutalidad porque es el tiempo en que se ahonda en la idea de la respuesta violenta, de las penas corporales, por supuesto, la pena de muerte. La pena no tiene una finalidad reparadora, sino vengativa por cuenta pública que se sintetiza en la frase consigamos hacer sufrir, hacer sufrir lo más posible. Son esas penas corporales brutales que se van a mantener en toda la etapa del S. XVII y hasta que las ideas de las Revoluciones, las ideas ilustradas no se instauran, no se empieza a salir de esa enorme situación de brutalidad y corrupción (porque quienes tenían que administrar justicia no recibían los fondos y empezaron a hacer moneda de cambio con la justicia), es una justicia pagada, por tanto una justicia en que todo se compra y se vende. Un pequeño mercado del derecho de castigar. Con esa situación no es de extrañar que cuando llegan los ilustrados nos encontremos con algo enormemente interesante. Se encienden las grandes luces. Acordaos de un ciudadano llamado Beccaria, (un hito en el ámbito del Derecho) a quien los juristas recordamos siempre con una especie de tranquilidad de espíritu porque es un hombre que se levanta en el ámbito del Derecho frente a esta situación y se empieza una etapa de humanización del Derecho Penal, la etapa de las grandes revoluciones, de las ideas ilustradas que acabarán en la formulación de los grandes principios de los derechos fundamentales que van a llegar hasta nuestros días. Esa evolución significa poner el foco en el agresor al que la brutal y corrupta justicia está maltratando para intentar sacarlo de sus fauces. Se intenta en definitiva que el agresor empiece a no ser brutalmente maltratado por una justicia corrupta. Y cómo se empieza a conseguir? A base de manifiestos, como el librito De los delitos y de las penas del Marqués de Beccaria y sobre todo, con ese avance de las ideas ilustradas, poniendo el foco en aquel que está padeciendo los efectos del sistema, que es el agresor. Y a partir de ahí, lo que los juristas llamamos escuela clásica y positivista del delito, que no es sino la traslación al ámbito de lo jurídico de esas dos grandes tendencias universales de pensamiento entre la especulación teórica y el análisis práctico, los positivistas siempre mirando al hombre intentando sacar conclusiones desde ahí. El especulador jurídico haciendo grandes construcciones dogmáticas, da igual, ambos tienen como punto de referencia al que violó la Ley: el agresor. Y por qué hago tanto hincapié en esto?. Porque toda esta larga etapa tiene una línea de conducción perfectamente establecida. Quién ha preocupado desde que surge la 18

idea de que el poder de castigar tiene que ser monopolio del Estado? Siempre el agresor. Primero para buscarle, acosarle, perseguirle a través de los cuerpos de seguridad. Luego para intentar sacarle de las fauces de ese brutal y corrupto poder judicial (es una manera de hablar porque no había tal, simplemente era una administración por cuenta del Rey) pero siempre el foco puesto en el mismo sitio: el agresor. Qué ha ocurrido realmente?. El poder real, posteriormente transformado en poder estatal, ha recogido y se ha apoderado del conflicto existente entre personas y lo administra él y al administrarlo se ha fijado exclusivamente (o de un modo casi exclusivo) en el que violó la Ley: El agresor. Pero dónde está la víctima? Hemos avanzado, hemos dedicado todo nuestro esfuerzo, todo nuestro pensamiento a hacer desaparecer la tortura, a limitar el poder del arbitrio judicial, a suprimir totalmente o limitar mucho las penas corporales, se ha afinado hasta límites insospechados el edificio técnico de la culpabilidad para limitar el poder de la respuesta, se ha construido un entramado complejísimo de relaciones procesales para crear un verdadero sistema de garantías. Todo eso ha sido fruto de un ingente esfuerzo que es loable, que hay que agradecer, que era necesario, pero ha habido precio, no ha sido gratis. Hemos estado durante siglos dedicados a eso, con el olvido de aquel a quien teóricamente el Estado quería echar una mano: la víctima. La víctima como gran perdedor, como gran olvidado porque con la víctima (como muchos sabéis porque provenís del Trabajo Social) la sociedad no se identifica. La víctima, en el mejor de los supuestos, provoca compasión que coincide temporalmente con el momento reciente de la comisión del delito. Entre los objetos de estudio de toda esta época no estaba la víctima porque había sido expulsada del sistema. Primero se le ha sustraído su capacidad de intervenir en su conflicto y luego se le ha olvidado, se ha producido, en definitiva, con el monopolio de la respuesta estatal, una victimización de segundo y de tercer grado. Victimizada por su agresor, puede acabar siendo victimizada de nuevo por el propio engranaje del Estado, En definitiva, si echamos un vistazo, la víctima ha desaparecido del horizonte, no ha sido sujeto de la especulación práctica y al final, la obra de abandono intelectual, la van a completar los aparatos burocráticos que servimos a la justicia y que tenemos una lógica, como todo aparato: distanciarse del calor del problema. Quien más nota ese alejamiento es quien más ha sufrido en ese primer momento la agresión. Es evidente que esto venía ínsito en la lógica del sistema, era conceptualmente inevitable porque precisamente el Derecho Penal estatal surge con la neutralización de la víctima y sus puntos de vista van a ser sustituidos por los de la colectividad a través de un aparato de respuesta. Esto es una visión sociológica de un problema que los operadores jurídicos tratamos con otra técnica. En definitiva, la conclusión en el Estado moderno, es que lo que fue un derecho del individuo a reaccionar ante la ofensa se ha transformado, en el derecho moderno, en una sucesión de obligaciones. Desde la obligación de denunciar (que está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Art. 259) a la obligación de colaborar con la justicia con su testimonio (hasta el punto de que si no lo hace puede entrar en el Código Penal y ser castigada). Esta mutación que a los juristas nos pasa casi inadvertida, es una mutación 19

sociológicamente trascendente porque provoca un cambio esencial en la percepción que los operadores jurídicos tenemos de quien padeció los efectos del crimen, cuya cualidad de víctima va a pasar a un segundo plano casi al poco tiempo de serlo para ser sustituida, constante el proceso, por la de denunciante, testigo o demandante de resarcimiento. En ese perfil nuevo, este rostro nuevo, que no es el suyo sino una imagen como en los espejos que nosotros percibimos así, es obligada a comparecer una y otra vez ante el órgano que investiga (el órgano de control judicial), ante el Instructor (el Juez de Instrucción) y luego ante el órgano que juzga y va a ir apareciendo tanto más despojada de su condición de víctima, como revestida de esa sucesión de cargas procesales, de obligaciones que pesan sobre quien es denunciante-testigo y en esa condición nueva de denunciante va a ser enfrentada de nuevo al trauma de la agresión que sufrió, a su agresor. Se va a tener que encontrar con él. Deberá reconocerle, deberá acusarle y deberá percibir esa mezcla explosiva de rencor, de coacción y de amenaza que suele salir de los ojos de algún agresor, porque hay un conflicto humano y en ese conflicto hay alguien que ha sido víctima. Pero cuando se comparece ante el órgano judicial ya hay derechos de aquel que presuntamente es agresor y en esta dialéctica de necesidad de frenos, resulta que en el curso de la historia de la respuesta judicial moderna, la víctima no lleva buena parte, hay en definitiva demasiadas expresiones de la insensibilidad de los aparatos administrativos (entono mi mea culpa) y cuando esos testigos (que son víctimas del hecho) tienen que compartir espacio en un pasillo hacinado con quien le agredió y con sus familiares que le acompañan a él porque pasa por una mala situación, qué ocurre con la víctima? Y la víctima, qué situación buena pasa cuando viene aquí?. Una situación enormemente extrema, dramática y no ha habido nunca sensibilidad en los aparatos del Estado para que eso no ocurra. Y cuado la ha habido y hemos pedido, por ejemplo con menores, dos salas distintas para tener a unos y a otros y para que no exista esa situación de enfrentamiento forzoso, ha sido inútil pues nunca hay ese sitio suficiente y la sala que estaba destinada para unos, ha tenido que ser habilitada para otra cosa, pues nunca hay suficiente dinero, aunque haya sensibilidad, que tampoco sobra, para evitar que esa víctima sienta los efectos de esa frustración, de esa impotencia, de ese abandono, que la hacen creer que está siendo de nuevo abandonada por la sociedad, primero sufrió el abandono ante el delito y ahora sufre el abandono ante el propio aparato de justicia, lo que llamamos victimización secundaria. Lo ha descrito muy bien el sociólogo Neil Christie: La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida doble, en primer lugar frente al infractor y después frente al Estado. Está excluido de cualquier participación en su propio conflicto, el Estado le roba su conflicto. Todo es llevado a cabo por profesionales quienes a causa de su instrucción (de nuestra instrucción) son incapaces de dejar que las partes decidan lo que crean pertinente. Esta es una afirmación drástica, una provocación acerca del sentido que pueda tener la monopolización de la solución de los conflictos vía monopolio del ius puniendi (del derecho de castigar) por parte del Estado. Lo que quizá no se preveía cuando el edificio se construyó era lo que podía pasar inmediatamente después: la quiebra del sistema represivo. Se empiezan a abrir grietas por distintos puntos y asistimos a una situación 20

final en que parece que no estamos todos tan cómodos como nos gustaría estar con lo que está ocurriendo. Hay una progresiva pérdida de eficacia del aparato represivo, incapaz de afrontar con éxito el creciente número de infracciones. Se habla además de un crecimiento imparable de las cifras negras (delitos que no se denuncian) porque algunas víctimas prefieren no complicarse la vida vista su experiencia o por estados de opinión acerca de lo negativo del proceso que se va a abrir. Al final, en definitiva, parece que el sistema no está dando los frutos que debiera. El modelo de monopolio del Estado y además, todo lo que fue aquel esfuerzo por mantener al infractor al margen de un aparato represivo desproporcionado, parece que tampoco esté dando fruto. Me refiero a la evidencia de la crisis de la idea de resocialización a través de la privación de libertad. No ha dado tantos frutos como se esperaba. Hay un momento (a partir de la segunda mitad del S. XIX) en que parece que la idea de resocialización de la mano de corrientes filosóficas muy conocidas, no es tan sólo la meta, sino el nirvana. Sigue siendo el nirvana pero no lo alcanzamos. El sistema penitenciario fracasa y realmente cuando hay resocialización se suele alcanzar a pesar del sistema penitenciario en un número muy importante de casos porque es evidente que se han estudiado hasta la saciedad y son lugar común ya, los factores criminógenos de las prisiones, es decir que el internamiento colectivo aporta, en lo que se ha llamado el fracaso del mito de la resocialización. Naturalmente la visión que tenemos es que se abandonó el sistema de venganza privada por lo que parecía la civilizada respuesta de la colectividad y ahora estamos en un momento en que la civilizada respuesta en una sociedad distinta, resulta que no colma nuestras exigencias de justicia. El aparato de justicia penal no funciona todo lo bien que debiera (funciona a veces mal) y que el aparato de respuesta penitenciaria se pierde en una de sus esencias o no alcanza a llegar a las metas que nos habíamos propuesto, pues sólo tiene sentido en la sensibilidad actual para conseguir resocializaciones. Evidentemente este estado de insatisfacción lleva a provocar inmediatamente reacciones entre las mentes pensantes. Entre ellas, la doctrina alemana empieza a hablar de necesidad de cambiar el foco y se habla de victimo-dogmática. Ello supondría crear todo un aparato conceptual, metodológico, pero ahora acerca de la víctima. Todo lo que hicieron antes de la pena, etc, pero hora sobre la víctima. Dios nos asista y no lo permita. Perder 40 años en construir otro aparato dogmático sería doblemente frustrante. Ayer en Salamanca había una importante representación francesa con amplia experiencia en puntos de encuentro y daba gusto ver cómo se empezaban a establecer redes en el ámbito del trabajo social. Ayer nos entendíamos todos bien y sobre todo en el lenguaje: trabajo social en red y todos sabíamos de lo que estábamos hablando. Ese es el camino. Nada de dogmáticas. Pero la historia reciente también nos indica que las cosas se mueven. Pero quién se mueve? Desde la Constitución para acá empezamos a ver que algo cambiaba en temas de la justicia y tan íntimamente vinculados al sentir colectivo como el ámbito de la delincuencia sexual. Grupos feministas enarbolaban banderas percibidas al principio muy escépticamente pero que al final han provocado un saludable cambio de hábitos en la atención que se dispensa en el trato a víctimas de agresiones sexuales. 21