Diario DPI Suplemento Salud Nro 53-04.12.2017 Transferencia de funciones y competencias en materia de autoridad sanitaria nacional a la Ciudad 1.- INTRODUCCIÓN Autónoma de Buenos Aires Por Norma Belixan 1 Mediante Resolución del Ministerio de Salud de la Nación Nº 2045-E/2017 se crea la Comisión de Transferencia Progresiva de Funciones y Competencias en materia de Autoridad Sanitaria del Poder Ejecutivo Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo objetivo será fijar lineamientos tendientes a garantizar la transferencia de funciones y competencias en forma progresiva y ordenada, con el objetivo de que la transición de una jurisdicción a otra permita desarrollar eficientemente los organismos, los recursos técnicos y humanos que tengan a cargo estas nuevas actividades (cfr. Art. 1º). Un proceso similar se produjo con el traspaso de la Policía Federal a la Ciudad Autónoma de Buenos 2 Aires. Corresponde señalar que la transferencia de funciones y competencias de una jurisdicción a otra no menoscaba el poder de policía del Estado. En tal sentido, la medida, extensión y límites de algunas competencias y funciones de dicho poder, se ejercerán desde otros entes Administrativos. Si bien el poder de policía es la atribución estatal de restringir el ejercicio de los derechos constitucionales, nuestra Constitución Nacional (CN) nos enseña a través del art. 19 que los derechos individuales y las libertades públicas sólo pueden ser limitados por ley formal. A su vez, el artículo 14 CN expresa Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Por otra parte, la Convención Americana de DD. HH. en su art. 32.2 dispone: los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática. Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre en su Art. XXVIII reza Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático. En igual sentido, la Declaración Universal de DD. HH. en su art. 29.2 dice En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley en el único fin (a) de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y (b) la de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 1 http://servicios.infoleg.gob.ar/infoleginternet/anexos/285000-289999/286996/norma.htm (28/11/17). 2 http://www2.cedom.gob.ar/es/legislacion/normas/leyes/anexos/resl5502.html - CONVENIO Nº 1/16 (28/11/17)
El Art. 1º de la ley 16.463, otorga el referido poder de policía sanitario en el ámbito nacional y señala que Quedan sometidos a la presente ley y a los reglamentos que en su consecuencia se dicten, la importación, exportación, producción, elaboración, fraccionamiento, comercialización o depósito en jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial, de las drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana y las personas de existencia visible o ideal que intervengan en dichas actividades. Asimismo, el Art. 2º de la referida ley indica que Las actividades mencionadas en el artículo 1º sólo podrán realizarse, previa autorización y bajo el contralor del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública, en establecimientos habilitados por el mismo y bajo la dirección técnica del profesional universitario correspondiente, inscripto en dicho ministerio. Todo ello en las condiciones y dentro de las normas que establezca la reglamentación, atendiendo a las características particulares de cada actividad y a razonables garantías técnicas en salvaguardia de la salud pública y de la economía del consumidor Por otra parte, el Art. 1º del Decreto 9.763/64, reglamentario de la ley 16.463, establece que el ejercicio del poder de policía sanitaria referido a las actividades indicadas en el Artículo 1º de la ley 16.463 y a las personas de existencia visible o ideal que intervengan en las mismas se hará efectivo por el Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación (Hoy Ministerio de Salud): a) en la Capital Federal, territorios nacionales y lugares sujetos a la jurisdicción del Gobierno Nacional; b) en lo pertinente al tráfico o comercio entre una provincia con otra o con cualesquiera de los lugares mencionados en el inciso a); c) en lo relativo a las operaciones de importación exportación con el extranjero; d) en todos los casos en que los gobiernos de provincia soliciten su acción dentro de los límites de sus respectivas jurisdicciones. Posteriormente, por Decreto 1490/92, se creó la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGÍA MÉDICA (ANMAT), como organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional, con un régimen de autarquía económica y financiera, con jurisdicción en todo el territorio de la Nación, asume las funciones mencionadas y las atribuciones del poder de policía sanitaria en el orden nacional. Las actividades desempeñadas por las autoridades sanitarias encargadas de proteger el bien de la vida y su consecuente derecho a la salud, hacen necesario recordar aspectos generales sobre jurisdicción y competencia.
Desde el derecho romano, se conoce que la jurisdicción o jurisdictio - decir el derecho - era la función del Estado tanto como creador y protector de las normas, hasta la mirada jurídica actual que la señala como el poder - deber para resolver conflictos que tiene el Estado, estamos en condiciones de decir que la jurisdicción se compone por un lado, por el poder que le fue delegado al Estado por el pueblo - como atribución única e intransferible y por otra parte, la obligación que contrae el Estado de organizar la labor encomendada, a modo de contrapeso, asumiendo el deber para con las personas. En el derecho argentino, tal compromiso emana de las disposiciones del art. 116 de la CN y se extiende a las provincias por implicancia del art. 5 de la misma carta, en tanto que el art. 129 prescribe que la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción. 3 Recuerda en su obra el Dr. ALVARADO VELLOSO, que jurisdicción es la facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los órganos judiciales instituidos para tal efecto, los cuales tienen por finalidad la realización y declaración del derecho mediante la actuación de las normas en los casos concretos. El Estado moderno se ha visto en la necesidad de dividir el trabajo de tal administración de justicia, de modo que la competencia es la extensión funcional del poder jurisdiccional, existiendo entre jurisdicción y competencia una relación cuantitativa y no cualitativa de género a especie. 4 COUTURE, nos enseñó que todos los jueces tienen jurisdicción pero no todos tienen competencia para conocer un determinado asunto. Así, la competencia señala el radio de acción, el círculo dentro del cual todos los hechos, actos o negocios jurídicos serán alcanzados por las normas que rigen sobre la materia. Recordemos que en esta tarea de administrar justicia, también la competencia requiere ser dividida en razón de la materia, el territorio, grado, valor, etc., con el propósito de alcanzar sus metas. Lo cierto, es que para que haya jurisdicción debe haber autoridad jurisdiccional. En ese sentido, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) la autoridad jurisdiccional con competencia en materia sanitaria resulta del artículo Nº 22 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCBA), mediante el cual se le otorga al Gobierno de la Ciudad la función indelegable de autoridad sanitaria y que en virtud de una adecuada distribución de tareas recae en el Ministerio de Salud de la CABA. Por lo tanto, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCABA) ejerce su competencia en materia de Salud Púbica mediante su propia autoridad sanitaria, ésta tiene asignada la 3 ALVARADO VELLOSO, Adolfo - http://campus.academiadederecho.org/upload/cvaav/pdf/nf%20-%20ad/ad/jurisdiccion_y_competencia AAV.pdf 4 Idem 2
responsabilidad de implementar políticas y acciones públicas para satisfacer y garantizar las necesidades y legítimas aspiraciones de la sociedad en temas de salud junto con el conjunto de actores sociales intervinientes, ello conforme al modelo sanitario adoptado. Sin olvidar que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (artículo 121), es decir que ejercen el derecho de reglamentar las leyes nacionales y los derechos constitucionales 5 en la medida en que deban ser aplicados en su territorio, la mayoría de las misiones y funciones atribuidas a la Nación seguirán siendo ejercidas en su radio de competencia, pero aquellas funciones de competencia exclusiva en razón del territorio, materia, etc, pasarán a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A modo de ejemplo, señalamos algunas actividades que deberían ser transferidas a la CABA. Tanto las sustancias psicotrópicas como estupefacientes, denominados internacionalmente sustancias controladas son estrictamente fiscalizadas por el Estado, a través de las leyes nacionales 19.303 6 (psicotrópicos), 17.818 y 23.737 (estupefacientes), por lo tanto, las funciones de fiscalización tales como: la fabricación y habilitación del fabricante para que la previsión de las necesidades de sustancias controladas para el consumo legítimo con fines médicos y científicos, las actividades de importación, exportación, la concesión de licencias de fabricación, comercialización y distribución de estas sustancias destinadas al tránsito interjurisdiccional, entre otras funciones seguirán siendo de competencia nacional y que recaen en ANMAT. En cambio, el registro de profesionales habilitándos para el manejo de psicotrópicos y estupefacientes en territorio de la CABA, la entrega de formularios oficiales de comercialización y recetarios oficiales a los profesionales habilitados para el manejo de sustancias psicoactivas, autorización de Libros/registros oficiales para control de Psicotrópicos y Estupefacientes, entre otras funciones, serían objeto de un traspaso gradual a la Autoridad Sanitaria de la CABA y bajo su propio poder de policía sanitaria. 2.- ANÁLISIS DE DOCTRINA RELACIONADA Cabe destacar que frente el dictado de la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación Nº 2045-E/2017,y la firma del Convenio de Transferencia a la CABA en los términos del artículo 6 de la Ley 24588- por el cual el Estado Nacional le otorga atribuciones y competencias al Gobierno de la Ciudad, deberá dejar de aplicarse la doctrina contenida en el Dictamen Nº 48 del 9 de mayo de 2014 5 http://www.anmat.gov.ar/ssce/libro-psicotropicos-estupefacientes.pdf (28-11-17) 6 Dictamen N. 48/14, 9 de mayo de 2014 -Expte. PTN N. S04:0006733/14. Ministerio de Salud (Dictámenes 289:61).
7 (289:61) emitido por la Procuración del Tesoro de la Nación sobre habilitación de Farmacias Competencia Ministerio de Salud de la Nación, mediante el cual había dejado sentado que Dado que en la actualidad la Ciudad de Buenos Aires es la capital de la Nación y que no se ha operado el traspaso de las facultades vinculadas a la habilitación técnica de las farmacias, herboristerías y droguerías que se encuentren en su ámbito territorial, el Ministerio de Salud de la Nación continúa siendo el encargado de ejercer las facultades inherentes al poder de policía establecidas en la Ley Nº 17.565, sus modificatorias y su reglamentación vigente, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. El mencionado Dictamen continuaba diciendo sobre la distribución de competencias entre la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional que Si bien la Ciudad de Buenos Aires resulta, en principio, competente para el ejercicio del poder de policía en su ámbito en tanto se trata de una facultad básicamente social, su plena vigencia se encuentra limitada por las normas contenidas tanto en la Constitución Nacional como en la Ley N. 24.588. En este sentido, el ejercicio del poder de policía que se analiza no se halla en cabeza del gobierno local, sino que corresponde a las autoridades nacionales ya que en los términos de la Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires N. 24.588- la Nación no ha otorgado a la Ciudad de Buenos Aires las facultades de regular acerca de esa materia, conservando por ende ese poder no conferido, en tanto esta Ciudad sea la capital de la Nación y no exista un convenio entre ambas jurisdicciones relativo a la atribución de la facultad en cuestión, en los términos del artículo 6 de la Ley N. 24.588, que prevé la celebración de convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes. 7 h ttps://www.ptn.gob.ar/images/dictamenes/mayo2014/t289p061.pdf