R-DCA-965-2015 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas cincuenta y seis minutos del veintiséis de noviembre del dos mil quince.-------------------------------------------------------------------------------- Diligencias de levantamiento de prohibición presentadas por el señor Álvaro Cordero González, cédula de identidad N 1-0518-0134, en su condición personal y en calidad de socio y presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa Consultora & Constructora Facora, S.A., cédula jurídica N 3-101-181526, para que se proceda con el trámite de levantamiento de la prohibición previsto en los artículos 22 bis y 23 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), a efectos de que dicha empresa pueda participar como oferente en procedimientos de contratación con la Administración Pública.----------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que el trece de octubre del dos mil quince, el señor Álvaro Cordero González en su condición personal y como presidente de la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A. presentó ante esta Contraloría General de la República formal solicitud para el levantamiento de la prohibición que establecen los artículos 22 bis y 23 de la Ley de la Contratación Administrativa para poder participar válidamente en los procedimientos de contratación administrativa que promueva la Administración Pública vinculados con el giro comercial de dicha empresa, como lo es el consultoría y construcción en ingeniería civil y arquitectura.------------------------------------------------------------------------------------------------------- II. Que mediante el oficio No. 16021 (DCA-2801) del 03 de noviembre del dos mil quince, esta División le solicitó a la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A. aportar una serie de información adicional, requerida para el trámite de su gestión, la cual fue contestado en tiempo, según escrito agregado a la solicitud de levantamiento.---------------- III. Que esta gestión se atiende dentro del plazo de ley, habiéndose observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. ------------------------------------------ CONSIDERANDO I.- HECHOS PROBADOS: De la información aportada por el gestionante, se desprenden los siguientes hechos probados: 1) Que el señor Juan Manuel Cordero González, cédula de identidad N 1-0682-0894 es Defensor Adjunto de los Habitantes, desde el 26 de febrero del 2015 hasta el 25 de febrero del 2019 (según acuerdo Legislativo No. 6573-14- 15, publicado en el Alcance digital No. 17 del 12 de marzo del 2015). 2) Que el señor Juan
2 Manuel Cordero González, cédula de identidad N 1-0682-0894 es hermano del señor Álvaro Cordero González, cédula de identidad N 1-0518-0134 (ver Certificaciones del Registro Civil N 39360104 y 39360102). 3) Que la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A., cédula jurídica N 3-101-181526, se encuentra inscrita en el Registro Nacional desde el 12 de diciembre de 1995 y tiene un plazo de vigencia hasta el 12 de diciembre del 2045 (ver certificación del Registro Nacional N 5421796-2015 de las once horas un minuto del 13 de octubre del 2015). 4) Que el señor Álvaro Cordero González, cédula de identidad N 1-0518-0134 es directivo y presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa Consultora & Constructora Facora, S.A. desde el 12 de diciembre de 1995 y hasta el 12 de diciembre del 2045 (ver certificación de Registro Nacional No. 5421796-2015 de las once horas un minuto del 13 de octubre del 2015). 5) Que el señor Álvaro Cordero González, cédula de identidad N 1-0518-0134, es dueño del 95% del capital accionario de la empresa Consultora & Constructora Facora, S.A. (ver certificación notarial N 092-2015 emitida por el notario público Lic. Isaac Montero Solera el 04 de noviembre del año en curso). 6) Que la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A., se encuentra inscrita y habilitada para el ejercicio profesional ante el Registro de Empresas Constructoras y Consultoras del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, desde el 27 de marzo de 1996 como Constructora y el 31 de enero de 2005 como Consultora (ver certificación suscrita por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica N 2015-014354-E). 7) Que el señor Álvaro González Cordero se encuentra incorporado al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica como Ingeniero Civil con número de Registro IC-3642, desde el 27 de octubre de 1984 (ver certificación suscrita por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica N 2015-016904-M). 8) Que la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A. ha realizado actividad comercial relacionada con la ejecución de contratos para la consultoría y construcción de ingeniería civil y arquitectura desde el año 1998 (como constructora) y 2005 (como empresa consultora), (ver constancias de ejecución de trabajo aportadas). 9) Que el señor Álvaro González Cordero ha ejercido como ingeniero civil desde el año 1998 (según contratos aportados del señor González Cordero como ingeniero civil).--------------------------------------------------------------------------------
3 II. SOBRE EL FONDO a) Del régimen de prohibiciones en general: Los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa establecen un régimen de prohibiciones que limita la participación de algunos potenciales oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, ello en procura de garantizar la transparencia de las contrataciones públicas, con el fin de evitar situaciones de conflicto que comprometan los intereses de los participantes. En particular, el artículo 22 bis, inciso a) de la Ley de la Contratación Administrativa (en adelante LCA) dispone que están inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esa ley...el defensor y el defensor adjunto de los habitantes( ) Además, el inciso h) e i) de este artículo extiende esa prohibición a sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive y cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes ejerzan algún puesto de dirección o representación. Por su parte, el artículo 23 de la citada ley dispone que la prohibición expresada en los incisos h) e i) del artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos: a) cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición (...).-------------------------------------------------------------------------------------------------- b) Del levantamiento solicitado por el señor Álvaro Cordero González en su condición personal para el ejercicio de la profesión de ingeniería civil. En el caso en estudio, se tiene que el señor Juan Manuel Cordero González, Defensor Adjunto de los Habitantes desde el 12 de marzo del 2015 (hecho probado N 1) es hermano del señor Álvaro Cordero González (hecho probado N 2), razón por la cual se configura la prohibición para contratar con la Administración Pública, establecida en el artículo 22 bis inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa, sea por ser pariente por consanguineidad en segundo grado del funcionario. No obstante, según lo indica el artículo 22 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la incompatibilidad generada por la prohibición dispuesta en el artículo 22 bis inciso h) de la LCA, será levantada cuando se demuestre que las personas allí descritas, se dedican en forma habitual a desarrollar la misma actividad, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la prohibición. En este caso, se tiene por demostrado que el señor Álvaro Cordero González, es ingeniero civil incorporado y habilitado para ejercer desde 1984 y desde el año 1998 ha acreditado que ha realizado diversas construcciones, diseños y
4 actividades relativas a su profesión desde el año 1998 (hechos probados N 6, 7 y 9). De conformidad con lo expuesto, a pesar de la prohibición expresa que tendría el señor Álvaro Cordero González para contratar con la Administración, ha quedado acreditado ante este Despacho, que ha realizado múltiples contratos en ingeniería civil desde hace más de un año del nombramiento del señor defensor (hechos probados N 7 y 9). Así las cosas, se procede a levantar la prohibición que pesa sobre el señor Álvaro Cordero González, para participar en los procedimientos de contratación administrativa relativos a actividades relativas a la ingeniería civil.------------------------------------------------------------------- c) Del levantamiento solicitado por el señor Álvaro Cordero González en calidad de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma y como titular de más de un 25% del capital social de la sociedad Consultora y Constructora Facora, S.A. Sobre el particular, se tiene que el señor Álvaro Cordero González es a su vez presidente (directivo), apoderado generalísimo sin límite de suma (representante) y accionista, con una posesión de más del 25% de las acciones de la empresa Constructora y Consultora Facora S.A. (hechos probados N 4 y 5 ); por lo que siendo su hermano Defensor Adjunto de los Habitantes (hechos probados N 1 y 2), se configura la prohibición prevista en el artículo 22 bis incisos h) e i) de la Ley de Contratación Administrativa, sea la expresa prohibición en virtud de la condición de directivo, representante y accionista para contratar con toda la Administración Pública, siendo el caso particular, actividades relativas a la consultoría y construcción en ingeniería civil y arquitectura. No obstante lo anterior, tal como se desprende del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, se torna procedente el análisis respectivo, en el tanto el levantamiento de la prohibición opere en forma previa a la posible contratación con la Administración, lo cual tiene sentido dada la finalidad que el régimen de prohibiciones persigue, que no es otra que realizar el principio de transparencia en la contratación administrativa y garantizar la toma de decisiones objetiva por la Administración a la hora de la promoción de los procedimientos. De conformidad con lo expuesto, pese a que conforme a lo señalado anteriormente, la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A., se encontraría imposibilitada para contratar con la Administración Pública por disposición del inciso i) del artículo 22 bis de la LCA para las actividades de consultoría y construcción en ingeniería civil y arquitectura, ha quedado acreditado ante este Despacho, que la firma ha realizado sus actividades de consultoría y construcción en
5 ingeniería civil y arquitectura desde hace más de un año del nombramiento del señor defensor, como es factible verificar de la documentación adjunta a la solicitud de levantamiento en donde se refieren actividades de consultoría y construcción de ingeniería civil y arquitectura desde el año 1998 y desde el 2005 como empresa consultora (hechos probados N 3, 6 y 8). También tiene este Despacho por acreditado que el señor Álvaro Cordero González ostenta el cargo de directivo y presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma desde el 12 de diciembre de 1995 (hecho probado N 4), por lo que de conformidad con el inciso b) del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, la prohibición puede levantarse por haber estado nombrado en el puesto más de un año antes del nombramiento del señor defensor. Ahora bien, la disposición del artículo 23 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa prevé el ejercicio del servicio o actividad por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición. En ese entendido, el señor Juan Manuel Cordero González cuenta con prohibición desde el 12 de marzo del 2015 (hecho probado N.1), y siendo que efectivamente la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A. ha demostrado que su actividad comercial se ha ejercido por lo menos un año antes de ese nombramiento (hechos probados N 3, 6 y 8), es que procede el levantamiento. Así las cosas, se procede autorizar el levantamiento de la prohibición que pesa sobre la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A. representada por el señor Álvaro Cordero González, para participar en los procedimientos de contratación administrativa relativos a actividades de Consultoría y construcción de ingeniería civil y arquitectura.--------------------- d) Sobre los efectos a futuro del levantamiento. No obstante la procedencia de la solicitud, debe indicarse que conforme lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el levantamiento de prohibición otorgado, surte efectos a partir de la hora y fecha de la presente resolución, por lo que no puede interpretarse, de ninguna forma, que este órgano contralor esté avalando la posibilidad de participar en procedimientos de contratación administrativa anteriores a esta habilitación. e) Observancia del deber de probidad en las contrataciones con la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A. Si bien es cierto en el caso se ha procedido con el levantamiento de prohibición, esto no implica que en virtud del deber de probidad dispuesto en el artículo 3 de la Ley N 8422, el funcionario público, sea el señor Juan Manuel Cordero González, no deba actuar conforme la rectitud y buena fe en el ejercicio
6 de la potestades que se le confieren, así como garantizar que todas aquellas decisiones que adopte con ocasión de su investidura pública, se ajustan a la imparcialidad y a los fines de la entidad pública que representa, por lo que deberá evitar participar en casos en los que pueda surgir un conflicto de intereses, con motivo de su relación familiar.------------- POR TANTO SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y lo que disponen los artículos 22 bis incisos a), h), e i), 23 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa y 22 y 23 de su Reglamento, se autoriza el levantamiento de la prohibición que afecta al señor Álvaro Cordero González en su condición personal y de la empresa Consultora y Constructora Facora, S.A.; para que, a partir de la fecha de la presente resolución, pueda participar válidamente en los procedimientos de contratación administrativa relativo a actividades derivadas del ejercicio de la profesión de la ingeniería civil y en aquellas de consultoría y construcción en ingeniería civil y arquitectura.----------------------------------------------------------- NOTIFIQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------- Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Suraye Zaglul Fiatt Fiscalizadora Asociada SZF/chc NN:17320 (DCA-3131) NI: 27522, 30559 G: 2015003453-1