Expositor: Prof. Alex F. Plácido V. IX Jornada Nacional de Derecho Civil Lima, 19 de noviembre de 2011

Transcripción

1 Expositor: Prof. Alex F. Plácido V. IX Jornada Nacional de Derecho Civil Lima, 19 de noviembre de 2011

2 La separación de hecho es una situación nada infrecuente en el panorama actual de la familia que genera consecuencias en las relaciones jurídicas familiares. Actualmente, la separación de hecho está regulada como un supuesto de pérdida de gananciales (art. 324 CC), de separación de cuerpos y de divorcio (arts. 333, inc. 12, y 349 CC), de impugnación de la paternidad matrimonial (art. 363, inc. 2, CC), de determinación de la tenencia de los hijos (art. 81 CNA), de impedimento para el nombramiento del cónyuge como curador legal (art. 569, inc. 1, CC).

3 Igualmente, se comprueba su desconsideración en situaciones análogas al abandono. Así, para el impedimento impediente del plazo de viudez (art. 243, inc.3, CC), para el ejercicio del derecho de habitación vitalicio y gratuito por viudez (arts. 731 y 732 CC), para la desheredación conyugal (art. 746 CC), para la revocación de las donaciones (art CC). En esta exposición, se plantean dos problemas concretos que tampoco tienen respuesta en la legislación.

4 Hipótesis 1: La separación de hecho justifica el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales? Hipótesis 2: La separación de hecho justifica la extinción de la vocación sucesoria conyugal?

5 Art. 319 CC: Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del Artículo 333, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. Artículo 324 CC: En caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.

6 Art. 319: Matrimonio Fenece el Régimen: ya no se generan gananciales Inicio de la separación de hecho Art. 324: Matrimonio No fenece el Régimen: siguen generándose gananciales Inicio de la separación de hecho

7 Art. 318 CC: Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1. Por invalidación del matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4. Por declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por cambio de régimen patrimonial. Artículo 345-A CC: Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los Artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.

8 De conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, la contradicción normativa se resuelve aplicando el principio de protección de la familia contenido en el artículo 4 de la Constitución. Entre los artículos 319 y 324 del Código Civil, cuál es la disposición más protectora de la familia nacida del matrimonio?

9 La comunidad de esfuerzo y de vida de los cónyuges produce que, al fenecer la sociedad de gananciales, los bienes sociales obtenidos se dividan por partes iguales. Siendo así, la separación de hecho como estado opuesto al anterior, no puede tener idénticos efectos jurídicos.

10 La posición actual es privar de la ventaja económica vía sanción al culpable de la separación, para acrecer la parte del otro, sobre la base de un criterio temporal. Esta solución no resulta muchas veces equitativa si se tiene en cuenta la intención de protección al cónyuge inocente de la separación de hecho.

11 Se ha sugerido que la pérdida de gananciales esté en función a lo efectivamente obtenido durante el periodo que dure la separación de hecho. Esta propuesta podría presentar dificultades de aplicación atendiendo a la complejidad de la prueba de los bienes que efectivamente se generaron durante el periodo de separación.

12 Por ello se propugna considerar a la separación de hecho como una causal de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales. De esta manera, se mantiene la finalidad normativa: desincentivar la separación de hecho conyugal.

13 Art. 732 CC: Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo (derecho de arrendar) y en el artículo 731 (derecho de habitación vitalicio y gratuito) se extinguen, quedando expedita la partición del bien. Art. 832 CC: En los casos del artículo 822, el cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, salvo que hubiere obtenido los derechos que le concedan los artículos 731 y 732. Art. 746 CC: Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1 a 6. Art. 333 CC: Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

14 Posición 1 La subsistencia del estado matrimonial, que no se ve modificado por la separación de hecho, es argumento suficiente para el mantenimiento de la vocación sucesoria recíproca. Además, si el causante no ha promovido la obtención de un pronunciamiento judicial para la exclusión hereditaria, es razonable considerar que ha querido mantener incólume la vocación sucesoria recíproca. Posición 2 Desinteresarse de los deberes y pretender ejercer derechos derivados de la unión, cuando lo que se conserva es sólo el aspecto formal de la institución, no se compadece con los fines matrimoniales. La separación de hecho conyugal por sí sola revela la ruptura y falta de afecto entre los consortes, por lo que los fines familiares no pueden reducirse a una mera especulación patrimonial.

15 Actualmente, la separación de hecho no genera ninguna consecuencia en el aspecto sucesorio conyugal. Debe advertirse que es la comunidad de esfuerzo y de vida de los cónyuges lo que fundamenta la vocación sucesoria conyugal.

16 No existe una carga legal que obligue a los cónyuges a promover el proceso de divorcio, razón por la que no puede presumirse la existencia de una voluntad a favor de la vocación sucesoria conyugal. Tal presunción queda descartada desde que se contempla la desheredación por causales que autorizan pedir el divorcio.

17 Desde que la separación de hecho por sí sola revela la ruptura y falta de afecto entre los consortes, sí se justifica que por la desunión voluntaria y causada se extinga la vocación sucesoria conyugal. En general, la separación de hecho extingue la vocación sucesoria conyugal recíproca; salvo que se prueba la culpa, en cuyo caso el inocente la conserva.