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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 4439/2007 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: RECARGO DE PRESTACIONES POR INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. LA FALTA DE AUDIENCIA DE LA EMPRESA RESPONSABLE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NO DETERMINA LA NULIDAD DE ACTUACIONES, AL NO HABER PROVOCADO INDEFENSIÓN. SE REITERA DOCTRINA DE LAS SSTS 30/04/07 -RCUD 330/06-, 03/07/07 -RCUD 3152/06-, 27/02/08 -RCUD 21/07-, 28/05/08 -RCUD 814/07-, 09/05/08 -RCUD 605/07- Y 23/12/08 -RCUD 2284/07-. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería general de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 6113/06, formalizado por las empresas Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. y Electro-Mercantil Industrial S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, de fecha 17 de enero de 2006, recaída en los autos núm. 888/05, seguidos a instancia de SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L. contra Julián, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2006, el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL SL y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR SL a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra". SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Mediante escritura notarial otorgando con fecha , la mercantil actora Sociedad Española del Acumulador Tudor adquirió la totalidad del activo y pasivo de la empresa Electro-Mercantil Industrial S.L. (en adelante EMISA). 2º.- El trabajador demandado nacido el , prestó servicios para EMISA con antigüedad de , y categoría profesional de Oficial 1ª. 3º.- El citado demandado causó baja de Incapacidad Temporal con fecha , por contingencias profesionales. Tramitado expediente de Incapacidad, se dictó resolución por las Entidades Gestoras demandadas con fecha , denegatoria de su calificación como Incapacitado. Impugnada en sede judicial, con fecha fue dictada sentencia por el Juzgado Social nº 30 de Madrid, que declaró al trabajador efecto de una Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de accidente de trabajo. Dicha sentencia ha sido confirmada por la del TSJ de Madrid de º.- Con fecha , la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción a la empresa EMISA. El procedimiento sancionador derivado de dicha Acta se encuentra suspendido por la tramitación de Diligencias Previas, que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz por presunto delito contra los derechos de los trabajadores. 5º.- Con fecha se registró entrada en las Entidades 1

2 Gestoras demandadas de la solicitud de declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador demandado y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, iniciándose expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, notificándose así a al empresa actora el º.- Formuladas alegaciones por la empresa en el plazo concedido, con fecha fue dictada resolución por la DP del INSS que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional, de impregnación al cadmio, padecida por el demandado, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social fueran incrementadas en un 50% con cargo a la empresa EMISA, así como las que se pudieran reconocer en el futuro. 7º.- Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada. 8º.- La empresa EMISA se dedicaba a la fabricación de material eléctrico (siderometalurgia), y en concreto, de bacterias Ni-Cd de diferentes tamaños y formas, utilizando níquel y cadmio. 9º.- Constan informes del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo sobre las concentraciones de niquel y Cadmio del centro de trabajo de la C/ Hierro, de Torrejón de Ardoz de la empresa EMISA, de fechas (documento 6 de la parte actora), (documento 5 de la parte actora) y (documento 25 de la parte actora). 10º.- La empresa EMISA tenía concertado el Servicio de Prevención de riesgos laborales con INTERLAB, constando efectuado muestreos de niveles de niquel y cadmio en los trabajadores, y también ambiental, cada seis meses aproximadamente, desde octubre de º.- Además, la Mutua ibermutuamur emitió informe de planificación de las actividades de la especialidad de Medicina del trabajo para la empresa demandante con fecha (documento 26 de la empresa). 12º.- El trabajador demandado ha sido diagnosticado de los niveles de cadmio en sangre y orina que seguidamente se indican, precisándose el autor de la analítica, así como la fecha de la misma: : Instituto Nacional de Seguridad e Higiene : Sangre: 6,6 mg/l Orina : 2,1 mg/g : FREMAP : Sangre : 14,28 mg/l (documento 29 del trabajador). - noviembre 02 : IBERMUTUAMUR: Sangre : 10,3 mg/l Orina : 4,6 m/g - enero 03 : IBERMUTUAMUR: Sangre : 6,4 mg/l Orina : 5,3 mg/g - febrero 03 : IBERMUTUAMUR: Sangre: 5 mg/l Orina : 5,3 mg/l - abril 03 : IBERMUTUAMUR: Sangre : 4,9 mg/l Orina ; 4,1 mg/g - junio 03 : IBERMUTUAMUR: Sangre : 5,3 mg/l Orina : 4,9 mg/g Centro de Documentación Judicial 2

3 - octubre 03 : IBERMUTUAMUR Sangre : 4,2 mg/l Orina : 5,3 mg/g (informe de dicha Mutua registrado con fecha ). 13º.- El trabajador demandado ocupaba el puesto de trabajo en formación de baterías. Con fecha la empresa actora cambió el puesto de trabajo del demandado por recomendación del Servicio de Vigilancia y salud, pasando a un puesto de premontaje de equipos. 14º.- Con fecha el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid emitió informe sobre la vigilancia de la salud de los trabajadores de la empresa EMISA, que, al figurar al documento 23 del trabajador, se tiene aquí por reproducido, así como el informe de , que figura como documento 24, de ese ramo de prueba. TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las empresas Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. y Electro-Mercantil Industrial S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por las empresas SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A. y ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L., asistidas por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha diecisiete de Enero de dos mil seis, en autos nº 888/05, en virtud de demanda formulada por las EMPRESAS Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. y ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L., contra el INSS, la TGSS y D. Julián, en materia de Enfermedad Profesional-Invalidez Total-Recargo de Prestaciones, y en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, anulamos las actuaciones administrativas a partir del momento de emisión del informe por el EVI, y condenamos a los demandados a estar y pasar por tal declaración. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal". CUARTO.- Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2009, en el que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a la posible nulidad de la resolución del INSS que impuso a la empresa recurrente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en materia de enfermedad profesional, al haberse omitido el trámite de audiencia a la empresa durante la tramitación del expediente, tras haberse emitido el dictamen del EVI. Nulidad que había rechazado el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sentencia de 17/01/06 [autos 888/05], pero que fue admitida por la STSJ Madrid 22/10/2007 [rec. 6113/06], en cuya parte dispositiva se resuelve declarar la anulación de «las actuaciones administrativas a partir del momento de emisión del informe por el EVI». 2.- Formula recurso la Administración de la Seguridad Social, denunciando interpretación errónea del art OM 18/01/96, en relación con los arts. 62 y 63 de la LRJAPPAC, y señalando contradicción con la STS 30/Abril/2007 [-rcud 330/06 -]. Sentencia ésta en la que se contempla también recargo de prestaciones [en el caso, derivadas de accidente de trabajo] y la falta de trámite de audiencia a la empresa tras el dictamen del EVI y antes de imponer el recargo; defecto que para la decisión referencial no generó indefensión material justificativa de la nulidad de actuaciones -administrativas- que se solicitaba. 3.- Con lo dicho queda reflejado que se cumple la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, en tanto que las decisiones contrastadas contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, siendo absolutamente irrelevantes a 3

4 los efectos de que tratamos el que la decisión de contraste verse sobre accidente de trabajo y en la recurrida se trate de enfermedad profesional, porque lo que está en cuestión en ambas resoluciones judiciales es un mismo problema jurídico: la trascendencia de haberse omitido trámites en vía administrativa y su influencia sobre el posterior proceso jurisdiccional; o lo que es lo mismo, el alcance de la interdicción de la indefensión que prescribe el art. 24 CE. SEGUNDO La cuestión ha sido resuelta por la Sala en diversas ocasiones, habiéndolo sido por primera vez por la STS 30/04/07 [-rcud 330/06-], invocada como contraste, y cuya doctrina ha sido reproducida por las de 03/07/07 [-rcud 3152/06-], 27/02/08 [-rcud 21/07-], 28/05/08 [-rcud 814/07-], 09/05/08 [-rcud 605/07-] y 23/12/08 -rcud 2284/07-. Doctrina que reiteramos en este procedimiento, con resumen de la primera de aquellas decisiones. 2.- La tesis que la Sala mantiene para justificar la inexistencia de indefensión que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, parte de la base de que en estos procedimientos de recargo de prestaciones es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5ª y DA 6ª, siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestacional por recargo, conforme al art LRJAP-PAC. Pese a ello la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones: a).- El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere -en principio- al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" [art. 84 LRJAPC ] no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. b).- Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art LRJAPC, pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» [SSTS -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ]. c).- Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». d).- En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» [SSTS -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ]. Y e).- No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad». 3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada; sin imposición de costas [art LPL ]. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Centro de Documentación Judicial Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de 4

5 la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocamos la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en fecha 22/Octubre/2007 [recurso de Suplicación nº 6113/06], que a su vez había revocado la resolución -desestimatoria- que en 17/Enero/2006 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid [autos 800/05 ], y resolviendo el debate en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por «ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L.» y «SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR S.A.», frente a Don Julián, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Asimismo acordamos la pérdida del depósito y la condena en costas de la recurrente en trámite de suplicación. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5