Sobre el particular, le informamos que hemos tomado debida nota de las recomendaciones indicadas en su oficio de la referencia.

Transcripción

1 Lima, 26 de enero de 2005 C. 026 PD.GCC/2005 Señor PACO TOLEDO YALLICO GERENCIA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Presente.- Ref. : Oficio Nº CG/CA De mi mayor consideración: Tengo el agrado de dirigirme a usted, a fin de acusar recibo del oficio de la referencia, mediante el cual recomienda al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, tener en cuenta ciertos aspectos acerca de la aplicación de las normas sobre exoneración por la causal de servicios personalísimos. Sobre el particular, le informamos que hemos tomado debida nota de las recomendaciones indicadas en su oficio de la referencia. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, consideramos conveniente explicar la decisión tomada respecto a la exoneración del proceso de selección correspondiente, por causal de servicio personalísimo, para la contratación del abogado Javier Dolorier Torres. Necesidad de la contratación de un abogado externo OSIPTEL tiene como política que la defensa judicial, arbitral o administrativa de la institución sea asumida por su Gerencia Legal, a través de sus propios abogados. Esto, como puede apreciarse del gráfico adjunto, ha representado un extraordinario record de procesos a nuestro favor. En el presente caso, habiendo sido demandado OSIPTEL por una ex empleada de la institución con una demanda laboral, respecto a temas que involucran no solo a la demandante sino eventualmente a otros funcionarios y empleados que actualmente prestan sus servicios a la institución, en tal sentido, se creyó conveniente encargar la defensa judicial de OSIPTEL a un abogado externo especialista en derecho laboral. Celeridad en el proceso de selección La demanda laboral interpuesta contra OSIPTEL nos fue notificada el día 12 de mayo de 2004 y, de acuerdo, con el artículo 62 de la Ley 26636, el plazo para contestar dicha demanda es de 10 días. Como queda claro, en la contestación de la demanda se desarrolla la estrategia de defensa, por lo que era imprescindible, que dicha contestación sea preparada por el abogado laboralista que se encargaría del proceso. En tal sentido, para que los servicios que el abogado a ser contratado se ejecutaran en forma oportuna y en las mejores condiciones conforme al principio de

2 eficiencia establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de su Reglamento vigentes al momento de los hechos, el proceso de selección debía ser realizado de manera rápida. En ese sentido, se analizaron diferentes opciones. En primer lugar, se consideró que el proceso de selección se enmarcaría dentro de un proceso de selección de Adjudicación Directa Selectiva, sin embargo, para este proceso la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento establecían plazos que excedían una contestación a la demanda oportuna. Por esta razón se evaluó otras formas para poder contar con los servicios del abogado especialista, los cuales debían ser prestados oportunamente y con la debida calidad. Exoneración del proceso de selección Como bien se indica en los materiales preparados por CONSUCODE 1, las exoneraciones a los procesos de libre concurrencia, son componentes indispensables de toda regulación de contrataciones del Estado, en la medida que flexibilizan la regla general de la obligación de licitar o concursar todo contrato, para adecuarla a la realidad en el caso en los que esta obligación devenga en ineficiente para el interés público (el subrayado es nuestro). La ley es la norma legitimada para prever aquellos hechos que una vez presentados justifican la dispensa de la obligación de realizar el proceso de selección. En tal sentido ha merecido tal calificación, entre otras, la contratación de servicios calificados como personalísimos. Las exoneraciones contempladas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son el reconocimiento que en determinadas situaciones la aplicación del principio de la libre competencia resulta imposible o inconveniente para el interés público. La inviabilidad de la competencia abierta por imposibilidad, jurídica o de hechos, supone que no es lógicamente posible realizar un proceso selectivo. La inconveniencia administrativa de la competencia abierta supone que los beneficios de un proceso selectivo serían menores que realizar selecciones a través de procesos breves e inmediatos, supone sacrificar la competencia por la eficiencia. El artículo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que: De conformidad con el inciso h) del Artículo 19 de la Ley, se encuentran exonerados del respectivo proceso de selección, los contratos de locación de servicios celebrados con personas naturales o jurídicas cuando para dicha contratación se haya tenido en cuenta y como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus 1 Proyecto de Transparencia de las Adquisiciones Estatales. Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE y Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID. Ver en página web de CONSUCODE.

3 características inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión, ciencia, arte u oficio. (...) (el subrayado es nuestro). La exoneración por servicios personalísimos se justifica en aquellos casos en los cuales las cualidades personales son fundamentales para alcanzar los fines que se pretenden. Así, en el caso de la contratación de un abogado, sería la de obtener una conducta diligente en el proceso judicial y, eventualmente, un resultado favorable. En realidad la doctrina admite que el carácter personal del contrato constituye una categoría objetiva, así para identificarla aparecen las referencias a particulares aspectos de la relevancia de la persona 2. El hecho que existan muchos abogados no permite afirmar que los servicios que estos prestan no son intuitus personae por cuanto dichos servicios pueden ser prestados de la misma manera por todos ellos. Como se ha señalado, determinada especie de contratos, por el tipo de relaciones que se establecen entre las partes, comportan la relevancia de la persona, concurriendo a la caracterización del tipo 3. Ello con mayor razón cuando se defienden, no intereses particulares, sino públicos. En el presente caso, al evaluar la contratación del abogado especialista se tuvo en consideración dos aspectos: la oportunidad de la prestación de los servicios y el carácter personal del servicio a prestar (defensa judicial), por tanto, se ha tenido en cuenta al momento de contratar la calidad del abogado, reflejada en su experiencia, especialidad y conocimiento en materia laboral 4. Como ha quedado dicho la oportunidad de la prestación del servicio hacía ilógico recurrir a un proceso de selección, hacerlo habría tornado en inútil la contratación y habría generado un daño a la institución. En este caso no es que se requiera un abogado para que se haga cargo de un proceso judicial, en cuyo caso podría recurrirse a un proceso de selección. En este caso la oportunidad de la prestación del servicio era fundamental, por lo que se necesitaba la contratación de un especialista que estuviera en capacidad de contestar la demanda en el breve plazo con el cual contaba la institución. Sin duda que el abogado contratado es un prestador especializado en razón de sus características inherentes y por su calidad, lo que queda evidenciada en su desempeño anterior, estudios, experiencia, publicaciones. Y lo que supone una evidencia objetiva: la contestación de la demanda fue presentada dentro del plazo establecido. 2 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Milano : Giuffre, 1998, p. 60. De acuerdo con lo señalado por la doctrina, es incorrecto señalar que no constituirán suficiente fundamentación para una contratación exonerada por servicio personalísimo cualquier argumento que solo pueda ser apreciado fundamentalmente por la entidad, como por ejemplo, la confianza de la autoridad... (Materiales de Enseñanza de CONSUCODE), el carácter objetivo debe buscarse en la prestación misma para la cual se quiere contratar, así por ejemplo en el caso de la contratación de servicios de abogados, médicos, etc. No hay carácter objetivo, por ejemplo, en la contratación de un pintor. 3 No puede pues limitarse al supuesto del proveedor único (también contemplado en la Ley como un supuesto de exoneración distinta). 4 Esto criterio puede apreciarse en diferentes entidades, así, por ejemplo, en la Resolución Ministerial No EF/43.

4 En consecuencia creemos que OSIPTEL actuó de acuerdo al principio de eficiencia y dada las circunstancias señaladas queda claro que no se ha buscado eludir un proceso de selección con el fin de favorecer a persona alguna, sino se ha exonerado un proceso de selección en defensa de los intereses de OSIPTEL ante la demanda laboral interpuesta. De otro lado, debemos señalar que conforme se comunicó a CONSUCODE mediante carta C.507-GG.GL/2004 de fecha 28 de junio de 2004, la razón por la cual no se ha considerado el periodo de la exoneración, es porque dada la complejidad del proceso judicial, la carga procesal del Órgano Jurisdiccional y las distintas incidencias que se pueden presentar en el proceso, no es posible determinar una fecha cierta de la conclusión del mismo. Finalmente hacemos de su conocimiento que adjunto a la presente comunicación, encontrará la documentación correspondiente que sustenta lo señalado en los párrafos precedentes. Sin otro particular, quedo de usted. Atentamente, EDWIN SAN ROMAN Z. PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO Adj. Gráfico de los resultados de la defensa judicial de OSIPTEL. Ficha del proceso judicial. Oficio N E (GTN/MON) de CONSUCODE. Carta C. 507-GG.GL/2004

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