Estructura del Comité Técnico Local

Transcripción

1 BOLETÍN TÉCNICO 03 FEBRERO, Índice Juan Carlos Sainz del Toro Presidente IMEF Guadalajara Salvador Ruiz Olloqui Presidente del Consejo Técnico IMEF Guadalajara Estructura del Comité Técnico Local Detección y Prevención de Fraudes Santiago Pacheco del Río.- Presidente Gilberto Rivas Corona.- Vicepresidente Octavio Núñez Bautista.- Coordinador Técnico Juan Carlos Torres Tovar.- Secretario. LA ENTIDAD EMPRESARIAL COMO VÍCTIMA DEL FRAUDE. ESTRATEGIAS LEGALES Y SOPORTE DOCUMENTAL PARA LA INTEGRACIÓN EXITOSA DE ACUSACIONES PENALES 1. Antecedentes I. Antecedentes 1 II. El Fraude Cometido por Internos 2 III. El Fraude Cometido por Externos 3 III.1. El Fraude Genérico En las Operaciones Comerciales ( Fraude Contractual ) 3 III.2. El Caso del Cheque sin Fondos 3 III.3 Estrategias Legales para Integración del Fraude ante Incumplimiento de Obligaciones Comerciales 4 III El Fraude Específico En el Estado de Jalisco 4 III El Abuso de Confianza Equiparado en el Estado de Jalisco 5 En principio es importante afirmar que solo en excepcionales ocasiones el delito es evitable o eludible; pues claro está, éste deviene de un acto ilícito desplegado por un tercero cuya voluntad y acciones no controlamos. En este sentido podemos afirmar que no existe estrategia legal alguna que tenga como resultado específico el blindaje absoluto de la empresa como víctima u ofendido de delitos cometidos por sus internos o bien por terceros con la que ésta haya celebrado tal o cual operación contractual. Luego, las estrategias legales a implementar estarán dirigidas a documentar de forma adecuada el funcionamiento interno de la empresa (en el caso de delitos cometidos por internos) así como las relaciones comerciales celebradas con terceros (en el caso de delitos cometidos con motivo de relaciones contractuales celebradas con terceros); a efecto de que, en caso de que derivado de dichas actividades la entidad empresarial resulte víctima de la comisión de un delito ésta pueda acudir de forma exitosa a los órganos de procuración e impartición de justicia a fin de 1) obtener el retorno del perjuicio económico ocasionado con motivo de la comisión del delito, y 2) se sancione a quien resulte responsable del mismo. 1 El contenido de los artículos y notas publicadas en el presente boletín es responsabilidad de sus autores, por lo que no representa la opinión del Instituto Mexicano de Ejecutivos en Finanzas.

2 Por último debemos precisar que para efectos de la presente ficha denominaremos FRAUDE a toda acción que cause un perjuicio patrimonial a la empresa aun cuando dicha acción técnicamente encuadre en una figura delictiva distinta (robo, abuso de confianza, administración fraudulenta, etc.) lo cual en su momento deberá precisarse en cada caso concreto. II.- El Fraude Cometido por Internos En lo que hace al FRAUDE cometido por internos deben realizarse las siguientes precisiones respecto a la forma en que se acredita la responsabilidad de un sujeto en la comisión de un delito en materia penal: 1) La carga de la prueba la tiene en un 100% la parte acusadora (el denunciante o Ministerio Público), 2) La responsabilidad penal de la comisión de un delito siempre debe recaer sobre una persona con nombre y apellido (es decir, no se puede sancionar al cargo o puesto determinado donde surgió la acción delictiva, sino sólo a la persona o personas que realizaron la actividad que dio motivo a la comisión del FRAUDE ), 3) La responsabilidad penal recae sobre quien realiza la acción delictiva determinada, por lo que debe probarse que esa persona de nombre y apellido fue quien realizó dicha acción (esto es, no se puede sancionar al interno solo debido a que su área, cargo o puesto es el encargado de las actividades de las cuales derivó del delito. Se debe acreditar la acción específica desplegada por éste y que dio lugar a la comisión del FRAUDE ). En este sentido el éxito de una acusación penal en el FRAUDE cometido por internos radicará en la correcta documentación que acredite el funcionamiento interno de la empresa, y las acciones determinadas y específicas realizadas por cada uno de sus miembros (poniendo especial énfasis en aquellos cuyas acciones se encuentran relacionadas con el manejo de recursos económicos). Por supuesto la forma de documentar cada una de esas acciones será tan casuística como la forma en que tenga a bien funcionar cada entidad empresarial.

3 III.- El Fraude Cometido por Externos III.1.- El Fraude Genérico En las Operaciones Comerciales ( Fraude Contractual ) En lo que hace al hecho de que la empresa resulte víctima de un FRAUDE con motivo del incumplimiento de los acuerdos económicos celebrados en una operación contractual con un tercero debe señalarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que el incumplimiento de contratos solo da lugar a FRAUDE en aquellos casos en que se acredite que la parte que incumple tenía la intención de incumplir desde antes de la celebración de dicho acuerdo comercial. De lo contrario nos encontramos ante un incumplimiento de carácter puramente civil o mercantil que no da lugar a una responsabilidad penal. Las pruebas que pueden acreditar lo anterior son de la siguiente naturaleza: 1) Aquellas que demuestren que el acuerdo comercial era de imposible cumplimiento por la parte deudora; ya sea debido a que contrató sobre prestaciones que le resultaban de imposible cumplimiento, o bien derivado de declaraciones falsas realizadas por ésta en el contrato respectivo. 2) Aquellas que demuestren un hecho o manifestación realizada por la parte deudora con anterioridad a la celebración del contrato que denoten la intención de incumplir con el mismo antes de la celebración de éste. Ante la ausencia de las pruebas antes mencionadas, todo incumplimiento de contrato es de naturaleza puramente civil o mercantil y no da lugar a responsabilidad penal. III.2.- El Caso del Cheque sin Fondos. En lo que hace al tan concurrido caso del cheque sin fondos la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que éste da lugar a la comisión de un delito siempre y cuando se de en pago en la fecha de celebración de la operación comercial que dio lugar a la expedición del mismo, y no en garantía de pago de dicha operación. Así mismo tampoco resultará delictivo el caso de los cheques posfechados pues estos se entienden expedidos por el pago de un adeudo anterior de carácter puramente civil o mercantil. 3

4 Lo anterior hace plena lógica en atención a que quien expide un cheque en pago el día de la operación comercial (mientras éste carece de fondos) sabía y tenía conocimiento previo a la celebración de dicha operación que dicho cheque no sería pagado (por carecer de fondos), configurándose con ello la comisión de un delito. En este sentido resulta importante documentar las operaciones celebradas con terceros y que serán pagadas con cheque como recibidos en pago (y no en garantía de pago) y del mismo día de la celebración de la operación. III.3.- Estrategias Legales para Integración del Fraude ante Incumplimiento de Obligaciones Comerciales. III El Fraude Específico En el Estado de Jalisco: La ley penal en el Estado de Jalisco contiene dos delitos que atienden principalmente al incumplimiento de relaciones de carácter comercial: 1) Al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio de un establecimiento comercial de cualquier clase y no pague el importe; 2) Al que compre una cosa mueble ofreciendo pagar el precio al contado y rehúse, después de recibirla, hacer el pago o devolver la cosa; En los dos casos deberá documentarse la operación como ofrecido el pago de contado, o bien con cheque recibido en pago del día de la celebración de la operación comercial. 4

5 III El Abuso de Confianza Equiparado en el Estado de Jalisco Así mismo, en lo que hace a operaciones comerciales la Ley Penal en el Estado de Jalisco tipifica la siguiente conducta como delictiva: 1) A quien, requerido formalmente, retenga la cosa que estuviere obligado a entregar o devolver si la hubiere recibido por cualquier título que produzca tal obligación, o cuando la cosa deba entregarse a resultas de una resolución firme de autoridad competente. En este sentido, será suficiente documentar en la operación comercial (contrato respectivo) que ante el incumplimiento de éste exista una obligación de retorno del numerario o de los bienes entregados; de forma tal que, incumplido el contrato, se realice el requerimiento por la devolución de dicho numerario o bienes (mediante Notario Público), y ante la negativa en el acto de realizar dicha devolución, se configure el delito de ABUSO DE CONFIANZA EQUIPARADO. Colaboración de: Lic. Joaquín Adrián Xamán Mc Gregor Socio Director de la firma XAMÁN Mc GREGOR & Asociados, Abogados. jxaman@xm-abogados.com +52(33)

6 Juan Carlos Sainz del Toro Presidente IMEF Guadalajara Santiago Pacheco del Rio Presidente del Comité Técnico Grupo IMEF Guadalajara Av. Lazara Cárdenas 3422 piso 6 interior 604 Colonia Chapalita Guadalajara, Jalisco. México 6