RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 1236/2015 C.A. Castilla-La Mancha 58/2015 Resolución nº 10/2016 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 12 de enero de VISTO el recurso interpuesto por D. R.A.C., actuando en nombre y representación de GOLDSTAR PHARMA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación de fecha 13 de noviembre de 2015 del contrato de suministro de Tiras reactivas de glucosa en sangre con autoanalizador, guantes quirúrgicos látex sin polvo estériles, empapadores y pañales para incontinencia correspondientes al Lote 4 del expediente 6101TO15SUM00002-CD, convocado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Con fecha 20 de abril de 2015 el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) inició expediente de contratación, mediante contrato derivado, basado en el Acuerdo Marco del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) para la contratación del suministro de Tiras reactivas de glucosa en sangre con autoanalizador, guantes quirúrgicos látex sin polvo estériles, empapadores y pañales para incontinencia, con Expediente: 6101TO15SUM00002-CD, por un importe de licitación de ,32 euros. El objeto del contrato se dividió en lotes, siendo el que nos ocupa el Lote 4: Tira reactiva determinación glucosa en sangre con autoanalizador pacientes. En el Acuerdo Marco 2013/161, convocado en su día por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, las Comunidades Autónomas adheridas al mismo para este Lote 4 -según resulta del Anexo V del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP)- fueron: Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, Comunidad Autónoma de Extremadura y la Ciudad Autónoma de Ceuta. Resultaron adjudicatarias seis empresas. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 El citado SESCAM una vez aprobado el expediente de contratación, contrato derivado, y contrato de suministro, solicitó mediante procedimiento negociado sin publicidad ofertas a las empresas seleccionadas en el Acuerdo Marco para este Lote 4, presentando las distintas empresas las ofertas que estimaron oportunas. Analizadas las ofertas, se formuló por el servicio técnico del órgano de contratación la propuesta de adjudicación de fecha 7 de agosto de Con fecha 13 de noviembre de 2015, la Directora Gerente del SESCAM aceptando la anterior propuesta, procedió a la adjudicación del contrato de suministro, Lote 4, a la oferta económica más ventajosa, resultando adjudicataria ABBOT LABORATORIES, S.A. (oferta base). Referencia: Feesstyle Optium Precio: 0,1610 euros sin IVA, la tira. En la misma resolución, se declararon desiertos otros lotes del mismo contrato de suministro. Segundo. Contra el anterior acuerdo de 13 de noviembre de 2015, de adjudicación del Lote 4, el representante de la mercantil GOLDSTAR PHARMA, S.L., participante en el procedimiento de contratación, ha interpuesto el presente recurso especial en materia de contratación, mediante escrito con entrada en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), el 30 de noviembre de 2015 y previo anuncio de interposición del mismo. En el escrito de recurso, muestra su disconformidad con el acuerdo de adjudicación y formula las siguientes alegaciones: - El Acuerdo Marco original del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, adjudicó a seis empresas el citado acuerdo. En base al art de la Ley de Contratos del Sector Público, no se puede en el contrato derivado introducir modificaciones sustanciales a dicho Acuerdo Marco, por lo que no se puede adjudicar a una sola empresa el contrato derivado si en el Acuerdo Marco se adjudicó a seis. - En contratos de larga duración (3 años) y de suministros sucesivos, se puede producir desabastecimiento del producto al adjudicar a un único empresario, ya sea por cese de actividad del adjudicatario o por problemas de fabricación del producto. - Para el mismo producto, otras Comunidades Autónomas (Madrid, País Vasco, La Rioja y Castilla y León), adjudican el contrato de suministro a varias empresas.

3 3 - No había necesidad de convocar un nuevo contrato, por aplicación del art de la Ley de Contratos del Sector Público. Éste precepto ha sido incumplido por la Administración contratante al convocar un nuevo procedimiento de licitación sin publicidad. Por todo esto solicita la anulación del acuerdo de 13 de noviembre de 2015 a favor de ABBOT LABORATORIES, S.A., y que se realice una nueva propuesta de adjudicación al menos a tres empresas de las que fueron adjudicatarias en el Acuerdo Marco de referencia. Tercero. Recibido el escrito de impugnación en el Tribunal, se comunicó al órgano de contratación para que emitiera informe del recurso, trámite que cumplimentó con fecha de 3 de noviembre de 2015, y en el que sustenta la legalidad de la adjudicación mediante las siguientes consideraciones: - El contrato derivado convocado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) trae su causa del Acuerdo Marco de INGESA, y se ha adjudicado al licitador con la oferta económica más ventajosa tal y como ha declarado en asuntos similares el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en resoluciones que cita. - En ningún caso hubiera resultado adjudicataria la empresa recurrente, pues en la propuesta de adjudicación su oferta figuraba en cuarto lugar por detrás de tres ofertas de otros tantos licitadores, en el supuesto que ella solicita de que se hubiera adjudicado a tres empresas. Cuarto. Por el Tribunal se ha dado traslado del recurso administrativo interpuesto a las empresas participantes a fin de formular alegaciones si a su derecho conviniera, trámite que ha cumplimentado solamente la empresa adjudicataria ABBOT LABORATORIES, S.A. mediante escrito presentado en el Tribunal el 11 de diciembre de 2015, y en el que hace las siguientes alegaciones: - El contrato derivado en el que se ha producido el acto impugnado, proviene del Acuerdo Marco 2013/161 y se rige, entre otros, por el PCAP de dicho Acuerdo Marco, que se remite al art. 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,

4 4 aprobado por Real Decreto Legislativo 3/3011, de 14 de noviembre, y particularmente al apartado 4, subapartado e), en el que se recoge la adjudicación a la mejor oferta, que es lo que se ha producido con el acuerdo impugnado, según el informe técnico y la propuesta de adjudicación que la precede. - Los casos que cita el recurso de otras Comunidades Autónomas, en los que el acuerdo de adjudicación de contratos derivados se hace a varias empresas, no son aquí vinculantes porque todas las Comunidades Autónomas que se citan en el recurso no vienen afectadas por el Acuerdo Marco de INGESA, ya que únicamente afecta a las Comunidades Autónomas de Castilla-La Mancha, Extremadura y Ciudad Autónoma de Ceuta Anexo V del PCAP del Acuerdo Marco-. - Finalmente, otros recursos similares al presente interpuestos por la misma recurrente contra adjudicaciones de contratos hechas por la Comunidad Autónoma de Extremadura y la Ciudad Autónoma de Ceuta a favor de ABBOT LABORATORIES, S.A., han resultado también inadmitidos o desestimados por este Tribunal. Por todo ello, solicita la desestimación del recurso administrativo. Quinto. Interpuesto el recurso y tal y como había sido solicitado por la sociedad recurrente, la Secretaría de este Tribunal con fecha 10 de diciembre de 2015 acordó el mantenimiento de la suspensión del expediente de contratación, de conformidad con el art. 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/3011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. De acuerdo con el art del TRLCSP, aprobado por R.D.L 3/2011 y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, publicado en el BOE de 2 de noviembre de 2012, este Tribunal es competente para conocer del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la parte recurrente.

5 5 Segundo. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello pues la sociedad aquí recurrente es un licitador al que no se le adjudicó el Lote 4 del contrato tras haber hecho la oferta correspondiente, por lo que sus intereses se ven afectados por la adjudicación hecha a otra sociedad concurrente (art. 42 del TRLCSP). Tercero. El acuerdo de adjudicación de 13 de noviembre de 2015 y notificado el 25 de noviembre de 2015, es un acto recurrible tal y como se recoge expresamente en el art. 40.2, c) del TRLCSP. Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días (art del R.D.L. 3/2011) Quinto. El fondo de la cuestión planteada a decidir es si el acuerdo de adjudicación del Lote 4, hecho por el órgano de contratación el 13 de noviembre de 2015, es ajustado a Derecho. Y para ello, si es conforme a Derecho, el nuevo procedimiento de licitación del contrato derivado aprobado por la Administración Autónoma, y en caso de respuesta afirmativa, si la adjudicación es igualmente conforme a Derecho o se debía haber adjudicado a tres empresas, al estar ante un contrato de suministro. Es obvia la relación directa entre el contrato derivado con expediente 6101TO15SUM0002-CD convocado por el SESCAM y en el que se ha dictado el acuerdo impugnado de 15 de noviembre de 2015 y el Acuerdo Marco expediente 2013/161, celebrado en su día por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. El PCAP del Acuerdo Marco, dice en el apartado 1.1.2: El acuerdo marco y los contratos derivados que se celebren se ajustarán al contenido del presente Pliego, cuyas cláusulas se considerarán parte integrante de los mismos. El desconocimiento del mismo en cualquiera de sus términos, de los documentos anexos, que forman parte del mismo, o de las instrucciones, pliegos o normas de toda índole que, promulgadas por la Administración, puedan ser de aplicación en la ejecución de lo pactado, no eximirá al contratista de la obligación de su cumplimiento. Por lo tanto, hay una obligación de cumplimiento en el contrato derivado, del contenido del PCAP del Acuerdo Marco.

6 6 A su vez, el apartado de dicho PCAP establece: Una vez adjudicado y formalizado el acuerdo marco de selección de suministradores y fijación de precios, los contratos derivados de suministros se ajustarán a las normas procedimentales de las entidades citadas en la cláusula del presente pliego. Por lo tanto, el contrato derivado de suministro convocado por el SESCAM, se ajustará a las normas procedimentales de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. El apartado de dicho PCAP señala: La contratación de estos productos se desarrollará en dos fases: A) Primero, mediante la celebración de un acuerdo marco con varios empresarios, por el que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar en cada lote. B) Segundo, mediante los contratos derivados del acuerdo marco, tramitados posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisición efectiva de los bienes, de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con el procedimiento establecido en el artículo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. De acuerdo con este apartado, una vez celebrado el acuerdo marco de INGESA, el contrato derivado convocado por el SESCAM, tenía que respetar el art. 198 del R.D. Legislativo 3/2011. Y el citado art. 198, cuyo epígrafe es Adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco, en su apartado 4, por lo que aquí interesa dispone: Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuarán aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación. Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera

7 7 necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente; ( ) e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco. ( ) A su vez, el apartado 4 del PCAP, referido a contratos derivados del Acuerdo Marco, en el subapartado 4.2. Procedimiento de Contratación, dispone: La adjudicación de los contratos derivados se efectuará por los órganos competentes de las entidades participantes convocando a las partes a una nueva licitación. La no participación de alguna de las empresas seleccionadas en esta licitación, se considerará como un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, en los términos expresados en el artículo 223.f) del TRLCSP. La licitación se realizará con arreglo al procedimiento descrito en el artículo 198 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público De la anterior regulación resulta que, el contrato derivado, se ha convocado en base al citado art , párrafo segundo del R.D. Legislativo 3/2011 y aparatado 4 del PCAP, solicitando a las empresas su oferta técnica y económica. Y analizadas las distintas ofertas, con base a la propuesta de adjudicación de 7 de agosto de 2015 del Servicio Técnico de la Administración contratante, se eligió como empresa adjudicataria a ABBOT LABORATORIES, S.A., porque su oferta económica y técnica era la más ventajosa, tal y como figura en el acuerdo de adjudicación de 13 de noviembre de 2015, respecto del Lote 4, en el que consta la puntuación dada a la oferta técnica y a la oferta económica de todas las sociedades participantes. En contra de lo alegado por la recurrente, la adjudicación del contrato derivado a una única empresa, que a su vez, era una de las seis empresas seleccionadas en el Acuerdo

8 8 Marco, no supone ni significa una modificación sustancial de los términos establecidos en el Acuerdo Marco, a que se refiere el art del R.D. Legislativo 3/2011, por dos razones. Una, porque esa prohibición se refiere a un Acuerdo Marco celebrado con una única empresa el art se remite al , y a que en el contrato derivado, no se puede introducir una modificación sustancial, cuando en el caso de autos, en el Acuerdo Marco se seleccionaron a seis empresas, por lo que no concurre el supuesto de hecho del precepto. Y dos, porque reducir de seis empresas del Acuerdo Marco a una única empresa en el contrato derivado, no supone una modificación sustancial de los términos del Acuerdo Marco. Por ello, el acuerdo controvertido se acomoda a Derecho. Sexto. Como resulta del PCAP del Acuerdo Marco, Anexo V, las Comunidades Autónomas afectadas por el mismo, son las de Castilla-La Mancha y Extremadura, así como la Ciudad Autónoma de Ceuta. Los casos citados en el recurso administrativo referentes a otras Comunidades Autónomas (Madrid, País Vasco, La Rioja, Castilla León), no son vinculantes porque no les afecta este Acuerdo Marco, del que el contrato derivado es continuación y, por lo tanto, no es aplicable lo que hayan podido resolver otras Comunidades Autónomas en casos parecidos. Séptimo. La alegación sobre desabastecimiento del producto, bien por ser contrato de larga duración, bien por cese de actividad del adjudicatario o bien por problemas de fabricación del producto, no es razón legal que impida la adjudicación de un contrato derivado a un único adjudicatario. Alude la recurrente a futuribles que, si concurrieran, ya la Ley prevé solución a estos supuestos resolución del contrato y nueva contratación, por ejemplo-. Luego no son causas de invalidez del acuerdo impugnado. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

9 9 Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. R.A.C., actuando en nombre y representación de GOLDSTAR PHARMA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación de fecha 13 de noviembre de 2015 del contrato de suministro de Tiras reactivas de glucosa en sangre con autoanalizador, guantes quirúrgicos látex sin polvo estériles, empapadores y pañales para incontinencia del Lote 4 con expediente 6101TO15SUM00002-CD, convocado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) por ser ajustado a Derecho. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida por el acuerdo de este Tribunal de 10 de diciembre de 2015, de conformidad con el art del R.D.L. 3/2011. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del presente recurso, por no lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el art del R.D.L. 3/2011. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla-La Mancha, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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