La revisión de precios en los contratos públicos en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española

Transcripción

1 Artículo Monográfico. Abril 2015 Autores: José María Ayala de la Torre. Abogado del Estado. Abogado. SP/DOCT/19011 La revisión de precios en los contratos públicos en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española I. Planteamiento de la cuestión: la finalidad de la Ley de Desindexación de la Economía Española. Caracteres generales de la norma Cuando el estudioso de la norma se acerca a la misma, debe fijarse de modo especial, si quiere averiguar la verdadera intención del legislador, en dos aspectos esenciales: la Exposición de Motivos de la norma, donde se puede ver qué dice querer el legislador; y las disposiciones finales, transitorias y derogatorias, donde averiguaremos lo que la norma quiere verdaderamente decir. En la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española, el legislador explica con meridiana claridad la finalidad y los objetivos perseguidos: "Establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública, que supone aproximadamente el 20 % del Producto Interior Bruto, en los precios regulados y en general en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos. Se procede así a eliminar la regulación indexadora que, en buena medida, data de épocas con una inflación notablemente mayor. En los casos excepcionales en los que la revisión de valores monetarios sean indispensables, el objetivo de la ley es eliminar los efectos de segunda ronda anteriormente mencionados (el efecto de segunda ronda tiene lugar cuando al aumentar el precio de un bien o servicio los índices de precios como el Índice de Precios al Consumo y esto supone automáticamente el aumento automático del precio de otros bienes por el simple hecho de estar indexado a este índice), ligando la actualización de precios y rentas a la evolución de los costes pertinentes en cada situación, facilitando con ello una mayor flexibilidad y una mejor reacción en la economía española ante perturbaciones". Como se señala, asimismo, en la Exposición de Motivos (que, para mayor relevancia, el legislador denomina en este caso Preámbulo; en el buen entendido de que los Preámbulos deben no solo mirar hacia el futuro, explicando las razones del nuevo sistema, sino también hacia el pasado, justificando las deficiencias del régimen anterior que obligan a su sustitución por el nuevo), la indexación es una práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período. Sin embargo, como indica el legislador, siendo una práctica extensamente generalizada, la actualización de precios con referencia al IPC "no necesariamente está justificada ni produce efectos beneficiosos para el conjunto de una economía desarrollada como la española". Los efectos de segunda ronda a los que alude la Ley, sin duda los más adversos de la práctica indexadora, generan o tienden a generar una inflación más elevada, pues suben precios de bienes o servicios por el incremento de los precios de otros bienes o servicios por el simple hecho de la aplicación de la cláusula indexadora. Por consiguiente, una de las finalidades esenciales de la norma es precisamente evitar estos efectos de segunda ronda. Además, el nuevo régimen no indexador que se pretende constituir persigue "consolidar y avanzar en la recuperación de la competitividad" y "contribuir a la equidad en la carga del ajuste". Precisamente por todo lo anteriormente expuesto, el objeto de la Ley es "el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan", tal y como indica el art. 1 de la norma; distinguiendo, asimismo, un ámbito de file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 1/7

2 aplicación público y privado de la norma. En cuanto al ámbito público de aplicación de la norma, conviene hacer las siguientes matizaciones: 1.º Es un régimen "prescriptivo", es decir, se aplica con un carácter no dispositivo para el sector público, sino imperativo. 2.º Resulta de aplicación a las "revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público". 3.º El concepto de sector público utilizado es un concepto presupuestario del Sector Público, con remisión a la Ley de Contratos del Sector Público, de modo que incluye no solo a las Administraciones Públicas (sean estas de base territorial o de base institucional), sino también a las agencias, entidades reguladores, universidades e incluso entidades de derecho privado, como sociedades mercantiles públicas y fundaciones del sector público. En cambio, la Ley solamente resulta de aplicación desde una perspectiva privada de un modo "indicativo" (dice el Preámbulo). En efecto, dispone el art. 7 de la Ley 2/2015 que "solo procederá la revisión periódica de valores monetarios cuando se haya pactado expresamente". Precisamente, esa es la razón de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, incorporada en una de las Disposiciones Finales de la Ley 2/2015, de modo que, desde la entrada en vigor de la Ley, solo se aplicará la revisión de rentas en los contratos de arrendamiento urbanos si así se ha previsto expresamente y si, habiéndose previsto, no se ha pactado expresamente un índice de referencia; se considerará como tal, el Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión. Lo mismo sucede con los arrendamientos rústicos. Estas reglas tienen enorme trascendencia por el cambio de concepción que entrañan, si bien es cierto que solo se aplican las modificaciones de la LAU y de la LAR a los contratos que se perfeccionen una vez haya entrado en vigor la Ley 2/2015, como indica la Disposición Transitoria de la Ley 2/2015; de modo que un contrato de arrendamiento de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley continuará aplicando el IPC como medidor de la revisión de la renta durante su vigencia, aun cuando no haya previsto expresamente la revisión de la misma. Por lo demás, la Ley se preocupa, dentro del ámbito de aplicación, de excluir la negociación colectiva, las revisiones, actualizaciones y revalorizaciones de pensiones y prestaciones del sistema de Seguridad Social y clases pasivas del Estado y los instrumentos financieros. II. El sistema de revisión de precios en la Ley de Contratos tras la Ley de Desindexación Como es sabido, las cláusulas de revisión de precios tienen como finalidad mantener el equilibrio financiero del contrato. Así lo ha reconocido de forma constante la jurisprudencia, debiendo traer a colación, en este punto, lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1997: "En toda contratación administrativa, las cláusulas de revisión de precios establecidos en el Pliego de Condiciones, tienen como indudable finalidad mantener el equilibrio financiero entre las partes contratantes, pero tales cláusulas de revisión de precios necesariamente han de convenirse y expresarse, en su caso, dentro de los límites establecidos por las pertinentes disposiciones legales cuando exista tal regulación y así como tiene repetidamente declarado esta Sala, el establecimiento de cláusulas de revisión de precios exige pacto expreso en el contrato, al tratarse de una obligación ex contracto y no ex lege, pero una vez así file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 2/7

3 establecida, como acontece en el supuesto contemplado, tal regulación ha de ajustarse a los condicionamientos impuestos en el decreto ley de 4 de febrero de 1964 (...)". Precisamente, al ser la finalidad de la revisión de precios mantener el equilibrio económico del contrato se ha planteado en numerosas ocasiones qué sucede cuando la revisión de precios no es suficiente para compensar el desequilibrio económico del contrato. "Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias (el tradicional rebus sic stantibus) pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental «contractus lex», cuando se trata del contrato administrativo de obras que han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura de la «revisión de precios» (...) Pero también es cierto que cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz, por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídica contractual que vincula a las partes un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo precaver, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del «riesgo razonablemente imprevisible» como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido cubiertos a través de la figura de la «revisión de precios», es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes (...)" (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998). Todo lo expuesto hasta este punto nos conduce a manifestar, sin duda ninguna, que "la revisión de precios tiene un carácter excepcional, en cuanto pugna con una serie de principios básicos en la contratación administrativa, como son el de riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato, razón por la cual las estipulaciones que contengan la revisión de precios deben ser interpretadas con carácter restrictivo, siendo consecuencia lógica de este principio que corresponde al contratista la acreditación de las circunstancias que justifican este remedio excepcional para el restablecimiento del equilibrio contractual" (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001). Pues bien, con la Ley 2/2015 se ha pretendido por el legislador dar un nuevo enfoque en la regulación de la revisión de precios en los contratos públicos, señalando en este sentido el art. 6: "Las revisiones de los precios y tarifas de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre se regirán por lo dispuesto en el mismo". Por consiguiente, la Ley de Desindexación se remite al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) en la materia de revisión de precios de los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la citada norma; régimen del Texto Refundido que modifica expresamente, habida cuenta de que deroga lo dispuesto en los arts. 90 a 92 y da nueva redacción al art. 89. En la nueva redacción del art. 89 TRLCSP podemos destacar las siguientes particularidades: 1.º En primer lugar, se amplía el ámbito de aplicación del precepto, desde un punto de vista subjetivo. En efecto, si en la regulación anterior solamente se hacía mención a los contratos celebrados por las file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 3/7

4 Administraciones Públicas, ahora se incluyen todos los contratos del Sector Público. Por consiguiente, en la normativa anterior a la Ley 2/2015, el régimen de revisión de precios contenido en los arts. 89 y ss. TRLCSP resultaba en principio solamente aplicable a los contratos de las Administraciones Públicas, entendiendo por Administración Pública: Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales (municipio, provincia e isla y las entidades, ya sean de ámbito supramunicipal o inframunicipal, que con carácter voluntario se constituyan, en los términos previstos en la legislación reguladora de las corporaciones locales). Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. Organismos autónomos. Universidades públicas. Agencias y organismos reguladores. Es importante destacar que en la Ley de Contratos Públicos española, las entidades públicas empresariales, que son administración pública con carácter general en la LOFAGE 6/1997, no son Administración Pública (art. 3.2 TRLCSP 3/2011). Quiere decirse con ello que con la regulación anterior a la Ley 2/2015, el régimen de revisión de precios previsto en el TRLCSP solamente se aplicaba en línea de principio a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y, dentro de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, solamente a los contratos administrativos. Quedaban, por tanto, excluidos del régimen de revisión de precios tanto los contratos privados celebrados por la Administración Pública como los contratos (cualquiera que fuese su objeto) celebrados por una entidad del sector público distinta de la Administración Pública. Ahora bien, quedaban excluidos los contratos privados, salvo que voluntariamente se sometieran al régimen de revisión de precios previsto para las Administraciones Públicas. Así fue sostenido por la Abogacía General del Estado en su informe 16/2000: "Ahora bien, el hecho de que el reiterado contrato haya de calificarse, por la razón señalada, como un contrato privado, no impide que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que sanciona el artículo del Código Civil, las partes pudieran remitirse, para regular determinados extremos de la relación contractual, a normas de derecho público características de la contratación administrativa". Concluyendo el citado informe que "Aunque no rija ex lege puede voluntariamente pactarse que en aquellos contratos cuyos efectos se rigen por el Derecho Privado se aplique la revisión de precios propia de los contratos administrativos". Es decir, con anterioridad a la reforma operada en el TRLCSP por la Ley 2/2015, el régimen de revisión de precios de los arts. 89 y ss. TRLCSP era de aplicación a los contratos administrativos de forma imperativa y a los contratos privados del sector público (fuera o no Administración) cuando así lo previeron los pliegos rectores del contrato. Si los pliegos nada decían al respecto, a estos contratos privados le resultaba de aplicación el dogma de la invariabilidad del precio que se recoge en el art del Código Civil, a cuyo tenor, "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 4/7

5 un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales (...)"; en todo caso, es claro que el art del CC es una norma dispositiva, de modo que con la normativa anterior era perfectamente posible remitirse a la regulación prevista para los contratos administrativos en el TRLCSP a los efectos de la revisión de precios de los contratos privados del sector público. Pues bien, con arreglo al nuevo art. 89 TRLCSP, el régimen de revisión de precios se aplica a todo el sector público, a los contratos del sector público fueran contratos privados o contratos administrativos, se haya previsto o no en los pliegos rectores de la contratación. 2.º Como segunda particularidad del régimen de revisión de precios del nuevo art. 89 es la reducción del ámbito objetivo de aplicación del sistema. En efecto, en la regulación anterior era posible la revisión de precios, en principio, en cualquier contrato administrativo. En la nueva regulación, el sistema de revisión de precios del art. 89 es aplicable únicamente al contrato de obras, de suministro de fabricación de armamento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, así como en el de gestión de servicios públicos. 3.º Con arreglo a la nueva regulación no se admite la revisión periódica no predeterminada ni la revisión no periódica; solo es posible la revisión periódica y predeterminada en los términos previstos en el propio art º La revisión periódica y predeterminada debe ser justificada en el expediente de contratación y habrá de realizarse de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto al que se refiere la Ley 2/2015. Este Real Decreto, que contendrá el régimen de revisión periódica y predeterminada de los valores, debe ser aprobado en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley 2/2015 (Disposición Final Sexta de la Ley 2/2015), a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda y previo informe de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado). 5.º La fórmula de revisión aplicable debe ser detallada en el Pliego de cláusulas administrativas particulares (o el pliego de cláusulas, si se trata de un contrato privado), será invariable durante la vigencia del contrato (la fórmula). 6.º Como novedad significativa, la revisión de precios (periódica y predeterminada) exige que el contrato se haya ejecutado al menos en el 20 % de su importe hubiesen trascurrido al menos dos años desde su formalización. Se amplía, pues, de un año a dos el plazo del contrato que debe haber sido ejecutado para revisar el precio. Entendemos que sigue siendo aplicable el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, según el cual ambos requisitos son exigidos de forma acumulativa y no alternativa. Así se indicó por la Junta en su Informe 17/1997, de 14 de julio: "Ambos requisitos figuran como acumulativos y no como alternativos, de tal modo que tanto el 20 por 100 del importe como los seis meses (ahora dos años) desde la adjudicación se consideran por la ley exentos de revisión". file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 5/7

6 En el caso del contrato de gestión de servicios públicos, la nueva regulación amplía de uno a dos años el plazo necesario para que opere la revisión, si bien mantiene, como en la Ley anterior la no exigencia de haber ejecutado el 20 % del importe del contrato. Sigue, en este sentido, intacto el criterio de la Junta Consultiva expresado en su informe 48/2000, de 21 de diciembre (reiterado en otros informes, como el de 11 de marzo de 2005): "La revisión de precios en los contratos de gestión de servicios públicos se rige por las determinaciones del Pliego en base al artículo 162 de la ley de contratos de las Administraciones públicas y, en todo caso, que de los umbrales previstos en el artículo de la ley, respecto a estos contratos y por su especial naturaleza jurídica solo resultará aplicable el del año y no el de la cuantía, a no ser que otra cosa se determine en el Pliego". En cuanto a los límites exentos de la revisión conviene hace dos puntualizaciones. Por un lado, señalar que "la revisión de precios del contrato principal y de la obra complementaria actúan con total independencia, aplicándose a los límites exentos de revisión en ambos contratos (principal y complementario) con dicha independencia, de tal modo que el contrato principal puede ser objeto de revisión sin que pueda serlo la obra complementaria hasta que trascurra un año (ahora dos años) desde la adjudicación de la propia obra complementaria" (informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 11/2001, de 3 de julio). Y por otro, "los anticipos por maquinaria ni son revisables ni su importe computa en el 20% exento de revisión (...). La razón fundamental que, a nuestro juicio, avala el criterio del órgano consultante es la de que la revisión de precios y el umbral exento hacen referencia a la «obra ejecutada» o al volumen de obra ejecutada debiendo sostenerse que el importe de los abonos a cuenta o anticipos por maquinaria no son importe de la obra ejecutada dado que dicha maquinaria no se incorpora a la obra, a diferencia de lo que sucede con los materiales acopiados" (Informe 10/1999, de 30 de junio). Por lo demás, para concluir, ha de tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria de la Ley 2/2015 dispone que, para los contratos no incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP, la Ley es de aplicación desde su entrada en vigor. En cambio, para los contratos incluidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público dispone la citada norma: "El régimen de revisión de precios (...) cuyo expediente de contratación se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta ley será el que esté establecido en los pliegos. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato". Por consiguiente, los contratos en vigor continúan con el régimen previsto en sus pliegos (que son la Ley del Contrato); y ese será el régimen aplicable a la revisión de precios de los contratos públicos mientras no se apruebe el Real Decreto a que se refiere el art. 4 de la Ley 2/2015, de modo que puede decirse que para los contratos públicos el nuevo régimen del nuevo art. 89 TRLCSP queda en suspenso hasta la aprobación del Real Decreto del art. 4 de la Ley 2/2015, a partir de cuya aprobación los expedientes de contratación pública que se aprueben deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley 2/2015. Pese a ello, parece de todo punto aconsejable que los pliegos de contratación que se aprueben una vez ha entrado en vigor la Ley de Desindexación de la Economía Española, aunque no se haya aprobado aún el Real Decreto previsto en su art. 4.3, se ajusten a lo dispuesto en la Ley 2/2015 y en el art. 89 TRLCSP. En definitiva, a modo de conclusión, podemos decir que el régimen que pretende instaurar la Ley 2/2015 file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 6/7

7 en materia de revisión de precios supone un importante paso hacia adelante en la concepción de la revisión de precios como un mecanismo excepcional y, por consiguiente, necesitado de una interpretación tan rigurosa como estricta. Ahora bien, para que sea realidad es preciso que el Gobierno apruebe (pronto) el Reglamento a que se refiere el art. 4 de la Ley. De otro modo, la reforma corre el riesgo de acabar como la cabeza de madera de la fábula de Fedro, que podía ser bella, pero desgraciadamente le faltaba cerebro. Editorial Jurídica SEPIN 2015 file:///c:/users/admin/downloads/documento SEPIN SP_DOCT_19011.html 7/7