LA CONVENIENCIA E IDONEIDAD DE LOS SERVICIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS

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1 Antonio Carrascosa Morales* LA CONVENIENCIA E IDONEIDAD DE LOS SERVICIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS Este artículo analiza las últimas interpretaciones realizadas por los supervisores europeos, entre ellos el español, sobre los conceptos de idoneidad y conveniencia de los servicios e instrumentos financieros, que fueron introducidos en la Directiva de Instrumentos de Mercados Financieros (MiFID). Los supervisores, con estas interpretaciones, están ampliando los supuestos en los que resulta necesario evaluar la idoneidad o conveniencia para un inversor de un servicio o instrumento financiero. Este nuevo marco regulatorio impacta de lleno en las entidades financieras, que tendrán que ir progresivamente modificando sus políticas, procesos y sistemas. Palabras clave: MiFID, protección inversor, conocimiento cliente. Clasificación JEL: D14, D18, G Introducción Tres años después de la entrada en vigor de la Directiva de Instrumentos de Mercados Financieros (conocida como MiFID) 1, ésta sigue generando debate. Los reguladores europeos, incluido el español, han realizado indudables esfuerzos para clarificar conceptos tales como el asesoramiento de inversiones, la comercialización de instrumentos financieros, la idoneidad y conveniencia de instrumentos y servicios financieros, los incentivos, los conflictos de interés, los productos * Técnico Comercial y Economista del Estado en excedencia. Director de Cumplimiento Regulatorio de PwC. 1 La normativa conocida coloquialmente como MiFID la componen, en el ámbito de los servicios de inversión, la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y la Directiva 2006/73/CE, de la Comisión Europea, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Las Directivas fueron transpuestas al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, y por el Real financieros complejos, etcétera. Todo ello, además, en un contexto económico y financiero muy diferente al existente cuando se aprobó la Directiva. La idoneidad o conveniencia en la prestación de servicios de inversión a los clientes minoristas es una de las piezas básicas del refuerzo de la protección del inversor, que es uno de los objetivos fundamentales de la Directiva. Gracias a la experiencia de las entidades y a las recientes recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) 2 se está avanzando en la clarificación de estos conceptos. Aunque es la MiFID la norma que incide con más detalle en la necesidad de «conocer a tu cliente» la base de los conceptos de idoneidad y conveniencia, como paso previo a la prestación de Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión. 2 Puede consultarse en la página web de la Comisión el documento: Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, 17 de junio de

2 Antonio Carrascosa Morales 42 una serie de servicios de inversión, muchas entidades financieras, especialmente las de banca privada y personal, han reconocido tradicionalmente la importancia del «conoce a tu cliente», a la hora de recomendarle una operación sobre instrumentos financieros o de gestionarle su cartera de inversión. Por ello, en dichos segmentos banca privada y personal, el conocimiento del cliente y la idoneidad de los instrumentos a su perfil inversor se han considerado usualmente como factores muy relevantes de competitividad de las entidades financieras. En el fondo, lo que habría hecho la MiFID es elevar a categoría de norma las prácticas de muchas de esas entidades, extendiendo esos requisitos a más servicios. 2. Antecedentes normativos en España El antecedente más detallado de los conceptos de idoneidad y conveniencia en la regulación financiera española lo encontramos en el Código general de conducta de los mercados de valores, aprobado por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (vigente hasta la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero). En el artículo 4 de dicho Código se establecía que las entidades sujetas debían solicitar de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios financieros que se fueran a proveer. También trata el tema de la idoneidad la Orden de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del Código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión (derogada, parcialmente, por el Real Decreto 217/2008 y por la Orden de 11 de junio de 2010, por la que se desarrollan varios artículos del mencionado Real Decreto). Dentro del apartado sobre principios y deberes generales de actuación, se establecía que a los clientes no institucionales se les debía solicitar información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. También se exigía que las entidades asesoraran profesionalmente a sus clientes, tomando en consideración la información obtenida de ellos, y que los criterios generales de inversión pactados por la entidad gestora de carteras con el cliente tuvieran en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor. 3. La conveniencia de los servicios e instrumentos financieros 3.1. Objetivos de la evaluación de la conveniencia Qué debe buscar una entidad financiera al evaluar la conveniencia? Comprobar si un servicio o instrumento financiero es conveniente o adecuado para un cliente o un cliente potencial. Cuándo es conveniente un producto o servicio para un cliente? Cuando la entidad financiera considera, a partir de la información suministrada por el cliente, que éste tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos de dicho producto o servicio y tomar esa decisión de inversión. Cuándo es obligatoria, según la MiFID, la evaluación de la conveniencia? Cuando la entidad financiera presta los servicios de recepción y transmisión de órdenes o de ejecución de éstas 3, excepto si estos servicios se refieren a instrumentos no complejos y la iniciativa la ha tomado el cliente. Veamos más detenidamente estos dos conceptos: la prestación de un servicio «a iniciativa del cliente o de la entidad» y la complejidad o no complejidad de un instrumento financiero. Vamos a observar que las interpretaciones de los supervisores europeos incluida la CNMV tienden a ampliar los supuestos en los que resultaría necesario evaluar la conveniencia, a diferencia de las interpretaciones realizadas por las entidades. Esta discrepancia es más acentuada a la hora de considerar 3 Los servicios de inversión y servicios auxiliares están descritos en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores.

3 LA CONVENIENCIA E IDONEIDAD DE LOS SERVICIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS cuándo la iniciativa de una operación es del cliente y cuándo es de la entidad Iniciativa del cliente o de la entidad Según el considerando 30 de la MiFID, un servicio se presta siempre a iniciativa del cliente, excepto si éste lo solicita respondiendo a una comunicación personalizada de la entidad a dicho cliente, en la que se invite o se pretenda influir en el cliente en relación a un instrumento financiero específico o a una operación específica. No obstante lo anterior, puede apreciarse, según dicho considerando, que la iniciativa es del cliente cuando éste lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que promocione u ofrezca ese instrumento u operación, realizada por cualquier medio, siempre que sea general y se dirija al público o a un amplio grupo o categoría de clientes o potenciales clientes. Cómo puede interpretarse el concepto «comunicación personalizada»? La Comisión Europea (CE), en la respuesta a una consulta sobre la MiFID recogida en la web de la CE, equipara la comunicación personalizada con un contacto personal entre la entidad y el cliente para ofrecerle un instrumento y operación concreta. Se supone que ese contacto puede ser presencial, por teléfono, carta o correo electrónico. Cualquier contacto personal supone, entonces, que la iniciativa es de la entidad? Entendemos que no. El citado considerando compatibiliza la iniciativa del cliente con un contacto a través de un medio general y dentro de una campaña dirigida al público o a un amplio grupo de clientes. Según la CE, en la citada respuesta, hay que tener en cuenta la materialización o no de la transacción tras dicho contacto personal, ya que considera que el servicio se presta a iniciativa del cliente si un empleado o agente de la entidad le ha contactado para ofrecerle un instrumento concreto y el cliente acaba ordenando una operación sobre otro instrumento, siempre que pueda demostrarse que el contacto fue sólo sobre el primero de los instrumentos. Por tanto, la existencia de un contacto personal entre la entidad y el cliente (o potencial cliente), promovido por la primera, no es condición suficiente para considerar que un servicio se presta a iniciativa de la entidad. En este debate, la CNMV, en el documento citado, considera que hay que tener en cuenta diversos factores. Los primeros no son rotundos: es más habitual la iniciativa de la entidad en canales como la red de sucursales y la banca telefónica que en Internet en este último canal no suele haber contacto personal ; si hay contacto personal, pero el cliente no recibe indicaciones del personal comercial, puede considerarse que la iniciativa es del cliente; y la existencia de una campaña publicitaria dirigida al público en general no impide que muchas transacciones se realicen a iniciativa del cliente, pero es más probable la iniciativa de la entidad si dicha campaña es reforzada con acciones comerciales específicas a determinados colectivos de clientes. Otros criterios, en cambio, sí que parecen más claros: la iniciativa sería de la entidad si hay una comercialización masiva de un producto durante un corto espacio de tiempo a través de la red de sucursales y banca telefónica o si la entidad ha establecido unos incentivos para la comercialización de ese producto. Por tanto, el supervisor, con su interpretación, restringiría el número de operaciones realizadas a iniciativa de los clientes y ampliaría el número de las realizadas a iniciativa de las entidades. La consecuencia práctica de esta interpretación es que se reduciría el ámbito de las operaciones en las que no resultaría necesario evaluar la conveniencia Instrumentos complejos y no complejos La diferenciación entre instrumento financiero complejo y no complejo es también relevante, ya que si una entidad financiera presta los servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros no complejos, no será exigible legalmente la evaluación de la conveniencia. Dado que no existe una clasificación específica y detallada de instrumentos 43

4 Antonio Carrascosa Morales 44 según su consideración de complejo o no complejo, es interesante analizar los casos más dudosos. La MiFID, en su artículo 19.6 (artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores), enumera los instrumentos que son no complejos: las acciones o instrumentos similares admitidos a cotización en un mercado regulado; los instrumentos del mercado monetario (letras del Tesoro y pagarés y certificados de depósito, excepto los librados singularmente); las obligaciones y otras formas de deuda titulizadas, excepto las que incluyan derivados implícitos; y las acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Sin embargo, al final de dicho artículo, incluye una cláusula de cierre genérica (otros instrumentos financieros no complejos). Para aclarar ese concepto, la Directiva de desarrollo de la MiFID (Directiva 2006/73/CE), en su artículo 38 (artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores) no detalla más instrumentos que pueden ser considerados como no complejos, sino que introduce unos criterios para decidir si estamos o no ante un instrumento no complejo (que, además, aplicarían a los instrumentos enumerados en el artículo 19.6 de la MiFID): Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento a precios de mercado o precios ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor. Entendemos que las obligaciones y otras formas de deuda titulizadas enunciadas en la clasificación de instrumentos no complejos de la MiFID tienen que cumplir siempre este criterio. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. Que exista a disposición del público información suficiente comprensible para un cliente minorista sobre sus características. Por otro lado, establece que no se considerarán instrumentos financieros no complejos: Los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas. Todo tipo de productos derivados. Por tanto, cabe reformular la lista anterior de instrumentos no complejos 4, que quedaría así: acciones admitidas a cotización en un mercado regulado (y derechos de suscripción preferente para su adquisición); letras del Tesoro; pagarés y certificados de depósito (excepto los librados singularmente); bonos y obligaciones del Estado y comunidades autónomas; bonos y obligaciones simples y subordinadas privadas (a las que habría que asimilar las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias, los bonos de titulización y las cédulas territoriales) siempre que no incluyan derivados implícitos y tengan frecuentes posibilidades de venta o liquidación en mercados; y acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo, así como las no armonizadas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 38 de la Directiva 73/2006. Como instrumentos complejos se incluirían: instrumentos derivados de todo tipo; obligaciones o bonos convertibles o canjeables; obligaciones amortizables a voluntad del emisor; otros instrumentos de renta fija que incluyan derivados implícitos o que no tengan posibilidades frecuentes de venta o liquidación en mercados, como, por ejemplo, las participaciones preferentes y las emisiones de deuda perpetuas; y acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva no armonizadas a nivel europeo siempre que no cumplan alguno de los requisitos del artículo 38 de la Directiva 2006/73/CE Experiencia inversora previa y conocimientos Como hemos comentado, la evaluación de la conveniencia requiere el análisis de los conoci- 4 Puede verse el documento de la CNMV: Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos y no complejos, 14 de octubre de Este documento se basa en el del Comité de Reguladores Europeos de Valores (CESR): Q & A MiFID complez and non complex financial instruments for the purposes of the Directive s appropriateness requirements, 3 November 2009.

5 LA CONVENIENCIA E IDONEIDAD DE LOS SERVICIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS mientos y experiencia inversora de los clientes. Más concretamente, la entidad debe tener en cuenta su experiencia inversora previa (la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado), su nivel general de formación y experiencia profesional (el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores relevantes) y la familiaridad del cliente con los diferentes tipos de instrumentos financieros. Hay que enfatizar que es la entidad la que debería analizar y valorar la información, no sólo recopilarla y dejar que sea el propio inversor el que se autoevalúe. Por otro lado, la información solicitada debería ser apropiada a las características de los clientes, así como a la naturaleza y duración del servicio que se va a prestar y a la oferta de servicios e instrumentos de la entidad es decir, de su complejidad y riesgos. Pues bien, en esta evaluación, la CNMV asigna un papel preponderante a la experiencia previa del inversor frente a su formación y experiencia profesional, precisando que la experiencia se debe referir a instrumentos similares o de una misma familia, a un conjunto de operaciones, a posiciones mantenidas en un periodo cercano y a operaciones que no hayan generado reclamaciones o quejas. Evidentemente, si el cliente no tiene experiencia inversora en un producto, será determinante, para valorar la conveniencia, sus conocimientos por un lado, su nivel educativo y, por otro, su profesión actual y experiencia profesional. La CNMV, en el documento citado, considera que las entidades deben ponderar los conocimientos del inversor en función de la complejidad y riesgo de los instrumentos financieros, es decir, que para instrumentos complejos y de elevado riesgo se requeriría unos conocimientos mayores. Más concretamente, la CNMV considera que para las inversiones en deuda pública a corto plazo en euros y un relativamente alto rating, así como en fondos de inversión armonizados monetarios, no se requeriría un nivel mínimo de formación o experiencia profesional. En cambio, dicho nivel mínimo sí sería exigible para el resto de instrumentos no complejos. La consecuencia es clara: sin el nivel mínimo de conocimientos, la operación no sería conveniente para dicho cliente. La familiaridad del cliente con los instrumentos financieros es considerada por la CNMV una característica de menor grado que la experiencia inversora sobre determinados instrumentos, por lo que sólo debería ser utilizada como información complementaria de dicha experiencia y conocimientos de hecho, no debería considerarse una información relevante para la evaluación de la conveniencia, en el supuesto de un cliente sin experiencia inversora o profesional en el sector financiero y con un nivel general de formación relativamente bajo. De utilizarse, habría que centrarse en los principales riesgos que suponen los diferentes instrumentos financieros Las advertencias Como es sabido, ante una situación anómala, la entidad debe advertir al cliente. En concreto, las advertencias pueden ser de dos tipos: uno, para comunicar al cliente que no ha suministrado a la entidad financiera la información necesaria para determinar si el producto o servicio es conveniente para él; otro, para comunicar al cliente que dicho producto o servicio no es conveniente para él. Asimismo, también habrá que informar al cliente que, al cumplirse determinados supuestos, la entidad no está obligada a evaluar la conveniencia y que, en consecuencia, el cliente no goza de la protección aportada por dicha evaluación. Según la CNMV, esta advertencia individualizada podrá evitarse, excepcionalmente, en el caso de clientes con una operativa intensa en intermediación de renta variable cotizada. Aunque las normas permiten que las advertencias se puedan facilitar al cliente en un formato normalizado, éstas deben estar personalizadas, es decir, deben reflejar las situaciones concretas que dan lugar a dichas advertencias. Asimismo, es reco- 45

6 Antonio Carrascosa Morales 46 mendable que las advertencias estén incluidas en las órdenes de los clientes. En otras cuestiones, cabe más flexibilidad: por ejemplo, las advertencias pueden salir automáticamente del sistema informático de la entidad y así se le puede entregar de inmediato al cliente o puede establecerse que es necesario un proceso interno de análisis y que la advertencia se le remitirá posteriormente al cliente siempre antes de la ejecución de la operación. Es una buena práctica que, en el caso de productos complejos o arriesgados, si del test de conveniencia se concluye que no son adecuados para un cliente, las entidades soliciten a éste que confirme, antes de cursar la orden, que ha leído la advertencia que se le ha hecho. Dicha confirmación no sería necesaria si el cliente firma la orden de compra y en ésta se incluyen las advertencias personalizadas con total claridad La gestión de la información Es claro que la información requerida para evaluar la conveniencia se puede obtener internamente, es decir, con la información que ya obra en poder de la entidad, o recabando dicha información del cliente a través de algún cuestionario. Estos cuestionarios deberían documentarse en forma separada a la orden de compra y el resultado de la evaluación debería ser firmado por el cliente. La entidad debe analizar la información requerida y así poder valorar la conveniencia de un instrumento. El tratamiento de la información obtenida, para ser eficiente, debería estar automatizada. Los cuestionarios utilizados pueden ser únicos para un cliente, lo que obligará a solicitar información sobre todos los tipos o familias de instrumentos de la entidad, o referidos únicamente a un tipo o familia de instrumentos financieros. Es muy importante que el test a un cliente sea actualizado periódicamente. Esto no es óbice para poder actualizarlo inmediatamente si la entidad detecta alguna modificación en los datos. También habría que revisar periódicamente la metodología del test de conveniencia, especialmente para decidir el mantenimiento o cambio de las ponderaciones de cada respuesta Otras cuestiones de la evaluación de la conveniencia Hay que recordar que el lenguaje que se utilice en el test y en las advertencias debe ser sencillo y comprensible. Como casos particulares, la CNMV menciona expresamente en el documento citado el supuesto de cotitularidad de cuentas. Si hay varios cotitulares o autorizados mancomunados, la evaluación de la conveniencia debería realizarse al titular/autorizados con mayor conocimiento y experiencia. Cuando haya varios cotitulares o autorizados solidarios, la evaluación debería realizarse al titular/autorizado ordenante. Por otra parte, en el supuesto de designación de un apoderado/autorizado, la evaluación de la conveniencia debería realizarse a éste, cuando sea el que opere Política de comercialización y conveniencia Qué ocurre cuando un instrumento es considerado como no conveniente para el cliente? Legalmente, es suficiente con la advertencia al cliente de dicha valoración. No obstante y en especial con productos complejos y arriesgados, cada vez es más frecuente que las entidades lleguen a no vender el producto o prestar el servicio, aunque la norma no exija esa abstención. Esto se debe a una gestión activa del riesgo reputacional de la entidad. En algunos casos, las entidades comunican al cliente la vía para adquirir más conocimientos sobre el producto o servicio antes de realizar la operación. En la comercialización activa de productos financieros, el supervisor considera que no es suficiente con verificar la conveniencia de un producto complejo para un cliente antes del momento

7 LA CONVENIENCIA E IDONEIDAD DE LOS SERVICIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS de la adquisición, sino que la entidad debe tener aprobada una política de comercialización que impida ofrecer ese producto a un cliente cuando, de la información poseída por la entidad, se deriva claramente su no conveniencia. Incluso si se trata de un producto no complejo, la entidad, si lo comercializara activamente, debería informar lo más claramente posible de sus características y riesgos. También la política de comercialización de la entidad debe intentar prevenir un número elevado de inversiones no convenientes para sus clientes aunque se les haya advertido correctamente de ello. De nuevo, estas interpretaciones pueden ser polémicas, ya que su seguimiento estricto supondría una interferencia en la soberanía de los contratantes de una operación financiera. El objetivo de protección de los inversores, en una clara posición de desventaja comparativa con respecto a las entidades financieras, justificaría, según los supervisores, dicha interferencia. 4. La idoneidad de los servicios e instrumentos financieros 4.1. Objetivos de la evaluación de la idoneidad Qué objetivo persigue la evaluación de la idoneidad de un servicio o instrumento financiero para un cliente o potencial cliente? Comprobar que éste tiene los conocimientos y experiencia para comprender sus riesgos y que las características del producto o servicio satisfacen las necesidades de dicho cliente. Cuándo es obligatoria, según la MiFID, la evaluación de la idoneidad? Cuando se prestan los servicios de asesoramiento de inversiones y gestión discrecional de carteras. La evaluación de la idoneidad descansa en el análisis de tres aspectos: los conocimientos y experiencia inversora, la situación financiera y los objetivos de inversión de los clientes. La idoneidad se alcanzará cuando se cumplan los tres aspectos señalados. Esto quiere decir, por ejemplo, que si una operación se adecúa a los conocimientos y experiencia del inversor y a sus objetivos de inversión, pero no se ajusta a su situación financiera, no será idónea. En consecuencia, un test de idoneidad construido sobre la base de puntuaciones numéricas para cada pregunta y un resultado numérico global con la suma de dichas puntuaciones, no se ajustaría a este enfoque, ya que unos resultados muy elevados en algunas preguntas podrían compensar unas puntuaciones insuficientes en otras. La profundidad de la evaluación de estos tres aspectos dependerá de la naturaleza del servicio prestado (tipo de servicio, complejidad, riesgos asumidos, etcétera) Experiencia inversora previa y conocimientos Aunque debe haber coherencia entre la información sobre conocimientos y experiencias del inversor para evaluar la conveniencia, según lo examinado en el apartado 3.4 anterior, y la idoneidad, existen ciertas peculiaridades para la evaluación de esta última. En el caso del asesoramiento de inversiones, los conocimientos y experiencia del cliente son muy relevantes en la evaluación de la idoneidad, ya que la decisión sobre qué hacer con la recomendación personalizada que le haya formulado la entidad, corresponde al cliente. En la gestión de carteras, son menos relevantes esas variables, ya que es el gestor el que toma las decisiones. No obstante, la CNMV considera razonable que haya una relación directa entre los conocimientos y experiencia del inversor y la complejidad de la cartera gestionada Objetivos de la inversión Detrás de los objetivos de la inversión, están las preferencias del inversor en cuanto a asunción de riesgos, su perfil de riesgo, la finalidad de la inversión y el horizonte temporal de ésta. Las normas no han aclarado la diferencia entre dos conceptos utilizados en la Directiva: las pre- 47

8 Antonio Carrascosa Morales 48 ferencias del inversor en cuanto a la asunción de riesgos y su perfil de riesgo, pero parece razonable pensar que la primera variable puede referirse al apetito de riesgo del cliente, es decir, a las mayores o menores pérdidas potenciales que está dispuesto a asumir en sus decisiones de inversión con la consiguiente mayor o menor rentabilidad obtenida y la segunda puede relacionarse con la respuesta que previsiblemente tendría el cliente ante un escenario concreto de pérdidas esperadas. En todo caso, la CNMV no considera una buena práctica limitar esta evaluación del riesgo a que el inversor elija entre diversos perfiles de riesgo: conservador, moderado, arriesgado, etcétera. Parece más recomendable lo que ya hacen algunas entidades: incluir preguntas concretas sobre la comprensión de aspectos tales como las potenciales pérdidas que puede asumir el cliente con la operativa, las posibles penalizaciones por una liquidación anticipada de la inversión, los conceptos básicos del producto u operativa en la que quiere entrar, etcétera. Estas preguntas deberían ser más sofisticadas a medida que sea más complejo el producto o servicio. Puede un inversor tener diferentes objetivos de inversión? Es claro que sí, por lo que la idoneidad deberá ser evaluada para cada una de las operaciones (asesoramiento no recurrente) o mandatos del cliente (asesoramiento recurrente o gestión de carteras). No sería, por tanto, correcto evaluar la idoneidad de manera genérica y aplicar los resultados obtenidos a diferentes operaciones o mandatos. Dentro de dichos objetivos, entendemos que la finalidad de la inversión es fundamental para determinar los valores de las otras variables la preferencia del inversor en cuanto a asunción de riesgos, el perfil de riesgo y el horizonte temporal de la inversión. Es lógico que la finalidad de la inversión es decir, la búsqueda de rentas periódicas o de revalorización de la cartera, del mantenimiento a toda costa del capital desembolsado o la asunción de un riesgo de pérdida, etcétera difiera si queremos invertir ciertas cantidades para complementar en un futuro lejano nuestra pensión, para financiar los próximos estudios universitarios de nuestros hijos, para rentabilizar un exceso de tesorería durante unos meses, etcétera. Para conocer los objetivos de inversión de un cliente también resulta necesario conocer el horizonte temporal de su inversión no sólo de la cartera global sino de posibles inversiones particulares. Las interpretaciones del supervisor tienen unas consecuencias prácticas muy relevantes: La evaluación de la idoneidad debería referirse a una operación concreta o a un mandato. Por tanto, el concepto de test de idoneidad aplicable a la relación con un cliente durante un periodo dado sólo tendría sentido para las operaciones incluidas en un mandato (de asesoramiento recurrente o de gestión de carteras), pero no a operaciones individuales fuera de un mandato (de asesoramiento no recurrente). En el supuesto de asesoramiento recurrente, cabe perfectamente que alguno de los productos recomendados sea más arriesgado, desde un punto de vista individual, que lo que se derivaría de los objetivos de inversión manifestados por el cliente. Lo importante sería el riesgo potencial del conjunto de productos recomendados en ese mandato. Según la CNMV, es recomendable, no obstante, advertir al cliente de dicha circunstancia. En el caso de la gestión de carteras, la evaluación de la idoneidad debe referirse a la estrategia de inversión aplicada por el gestor y a los instrumentos que forman parte de una cartera. De nuevo, el nivel de riesgos asumido debe tener en cuenta la interacción entre los diferentes instrumentos y debe referirse al conjunto de la cartera. Aunque, fuera de esa operación o mandato, el inversor mantuviera una cartera con la entidad, el riesgo potencial que éste soportaría en dicho operación o mandato no debería ser incrementado porque pueda compensarse con un perfil más conservador del resto de la cartera. Las entidades no deberían elevar la preferencia del inversor en cuanto a asunción de riesgos por encima de lo indicado por el cliente para esa operación o mandato. Lo que sí cabe es formular las preguntas de tal forma que el cliente considere su

9 LA CONVENIENCIA E IDONEIDAD DE LOS SERVICIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS experiencia inversora con la entidad, durante un cierto periodo de tiempo, a la hora de informar sobre su perfil de riesgo. Por último, los factores relevantes para valorar la situación financiera del cliente minorista son el origen y nivel de sus ingresos periódicos, los activos poseídos por el cliente y sus compromisos financieros periódicos. Qué se pretende al conocer la situación financiera del inversor? Básicamente que puede afrontar los riesgos de la inversión que va a realizar. Según la CNMV, la evaluación de estos factores puede obligar a la entidad a ajustar a la baja el riesgo derivado de los objetivos de inversión declarados por el inversor Las advertencias en la idoneidad La entidad no puede prestar los servicios de asesoramiento y gestión de carteras si la entidad no dispone de la información necesaria para poder evaluar la idoneidad. Tampoco podría prestar dichos servicios si no son idóneos para el cliente. Si el cliente solicitara la ejecución de una operación no idónea fuera del ámbito del servicio de asesoramiento y la entidad accediera a ello, ésta debería advertir claramente que esa operación se va a realizar sin la protección suministrada por la idoneidad. Aunque las normas permiten que las advertencias se puedan facilitar al cliente en un formato normalizado, éstas deben estar personalizadas, es decir, deben reflejar las situaciones concretas que dan lugar a dichas advertencias. Es recomendable que el cliente firme la advertencia en un documento independiente y así garantizarse que se ha comunicado ese hecho a dicho cliente. la entidad, o recabando dicha información del cliente a través de algún cuestionario. Estos cuestionarios deberían documentarse en forma separada a la orden de compra y el resultado de la evaluación debería ser firmado por el cliente. Al igual que se comentó en el apartado de la conveniencia, el tratamiento de la información obtenida, para ser eficiente, debería estar automatizada. Por tanto la regulación tiene un impacto reseñable en las necesidades tecnológicas de las entidades. Es muy importante que el test a un cliente, cuando se trate de un mandato, sea actualizado periódicamente, ya que se están manteniendo instrumentos sobre los que se ha asesorado al cliente o que están incluidos en una cartera gestionada. Esto no es óbice para poder actualizarlo inmediatamente si la entidad detecta alguna modificación en los datos. También habría que revisar periódicamente la metodología del test de idoneidad, especialmente para decidir el mantenimiento o cambio de las ponderaciones Otras cuestiones de la evaluación de la idoneidad Hay que recordar que el lenguaje que se utilice en el test, en las advertencias, etcétera, debe ser sencillo y comprensible. Según la CNMV, en el supuesto de existencia de un apoderado/autorizado, el test de idoneidad puede realizarse con la información sobre conocimientos y experiencia de dicho apoderado/autorizado, pero con los objetivos de inversión y la situación financiera del poderdante. Por último, hay que recordar que la información debe ser apropiada a las características de los clientes, así como a la naturaleza y duración del servicio que se va a prestar La gestión de la información Es claro que la información requerida para evaluar la idoneidad se puede obtener internamente, es decir, con la información que ya obra en poder de 5. Conclusiones En este artículo hemos destacado, entre otras cuestiones, el papel predominante de la experiencia 49

10 Antonio Carrascosa Morales inversora en la evaluación de la conveniencia de productos y servicios financieros; la interpretación del supervisor español sobre los conceptos de iniciativa del cliente o entidad e instrumentos complejos o no complejos, que amplía los casos en los que hay que evaluar la citada conveniencia; la necesidad de evaluar todos los elementos de la idoneidad de productos y servicios financieros las preferencias del inversor en cuanto a asunción de riesgos, su perfil de riesgo, la finalidad de la inversión y el horizonte temporal de ésta, sin que valga una evaluación parcial o un sistema de puntuaciones que permitan la compensación de unos factores con otros; y la necesidad de aplicar el concepto de idoneidad a operaciones o mandatos concretos y no de manera general a un cliente durante un periodo de tiempo dado. Poco a poco, algunos de los conceptos menos desarrollados de la MiFID se van concretando gracias a las interpretaciones elaboradas por los reguladores como a los trabajos de supervisión realizados desde la entrada en vigor de la MiFID. Todo ello debe facilitar un mejor cumplimiento de estas normas por parte de las entidades financieras. No puede ignorarse la polémica que están suscitando algunas de las interpretaciones de los supervisores en este terreno. El objetivo de protección de los inversores, en opinión de dichos supervisores, debe prevalecer en determinadas circunstancias sobre la voluntad de las partes contratantes de una operación financiera. Para mayor seguridad jurídica, sería preferible que las normas incluyesen con claridad dichas disposiciones de protección de los inversores y no esperar a posteriores interpretaciones de los supervisores, que se acaban incorporando a guías o catálogos de buenas prácticas. 50