AL EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FUNDACIONES

Transcripción

1 AL EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FUNDACIONES ALEGACIONES AL ANTEPROYECTO DE LEY DE CAJAS DE AHORROS Y FUNDACIONES BANCARIAS Conforme a lo dispuesto en el escrito dirigido el 13 de mayo de 2013 desde la Secretaría General del Consejo de Estado a esta asociación, accediendo a la petición de audiencia solicitada en el expediente núm. 512/2013, se procede a dar cumplimiento a dicho trámite de audiencia, formulando las alegaciones que se recogen a continuación La Asociación Española de Fundaciones ya formuló alegaciones al anteproyecto de Ley de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias en el trámite de audiencia pública establecido al efecto por el Ministerio de Economía y Competitividad. Dichas alegaciones han sido incorporadas al expediente remitido a este Alto Cuerpo Consultivo para la emisión del preceptivo dictamen, por lo que podrán ser valoradas por el mismo. Sin perjuicio de ello, esta asociación estima oportuno reiterar algunas de estas alegaciones por considerarlas esenciales así como formular otras nuevas en tanto el texto remitido a este órgano incorpora nuevas disposiciones no contempladas en el texto inicial del Ministerio y que, por tanto, no pudieron ser valoradas en su momento. 1

2 PRIMERO. Esta asociación considera que debe clarificarse que las denominadas fundaciones bancarias son aquellas que nacen como consecuencia del proceso de transformación de las Cajas de Ahorro y tienen su origen en ellas. Si bien en la exposición de motivos - apartado III se señala que el título II de esta ley aborda la regulación básica sobre las fundaciones bancarias, que es la nueva denominación prevista en este norma para las fundaciones de carácter especial recogidas en el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, la definición del artículo 33 define como tales fundaciones a aquellas que tengan una determinada participación en una entidad de crédito, independientemente de cuál sea su origen. A juicio de esta asociación, dicha clarificación debería dar lugar a una clara diferenciación entre el régimen jurídico propio de las nuevas y denominadas fundaciones bancarias y el de las fundaciones creadas al amparo del art de la Constitución Española, aunque éstas tuvieran participación en otras entidades de crédito o entidades bancarias, dado que no han surgido del proceso de transformación de las Cajas. Es admitido por la legislación (art de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) que las fundaciones pueden tener participaciones en sociedades mercantiles, entre ellas, entidades de crédito, sin que eso suponga la aplicación de un régimen especial, ni si quiera en lo que a la supervisión de la fundación titular de las acciones se refiere. En la actualidad existen fundaciones cuyo patrimonio está formado por acciones o participaciones en sociedades mercantiles de cualquier clase, y que han sido constituidas al amparo del derecho de fundación reconocido en el art. 34 de la Constitución española, entendiendo, como ha señalado el Tribunal Constitucional, que aquel derecho es una manifestación más de la 2

3 autonomía de la voluntad respecto de los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente por decisión de sus fundadores. En definitiva, estas fundaciones ya existían y estaban claramente amparadas por el derecho de fundación reconocido en el art CE. Por el contrario, las llamadas fundaciones bancarias, son fundaciones creadas por imperativo legal, en las que falta un elemento esencial a toda fundación, como es la voluntad del fundador, entendida como un acto voluntario de carácter altruista, filantrópico y sin ánimo de lucro. Tal acto voluntario no existe en las llamadas fundaciones bancarias, lo que las diferencia y las aleja claramente de las fundaciones constituidas al amparo del artículo 34 del texto constitucional. A estos efectos, esta asociación considera relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2011, de 6 de julio de 2011, que señala a propósito de la capacidad de las Administraciones públicas para crear fundaciones que No nos encontramos en estos casos ante particulares que voluntariamente atienden fines de interés general, sino ante personificaciones instrumentales con forma fundacional constituidas por la Administración para la tutela de los intereses públicos que tiene normativamente encomendados, lo que le lleva a concluir que la creación de fundaciones por las personas jurídico-públicas no constituye el ejercicio del derecho de fundación proclamado en el art CE. Aunque las fundaciones bancarias no son fundaciones creadas por la Administración pública o fundaciones de iniciativa pública, no son tampoco fundaciones creadas voluntariamente por particulares, sino que son fundaciones o entidades creadas, como se ha señalado, por ministerio de la ley y, como tales, cabe plantear si su creación constituye el ejercicio del derecho de fundación contemplado en el art. 34 CE. Frente a este nuevo tipo de fundaciones bancarias encontramos otras, creadas sin lugar a dudas al amparo del art. 34 de la Constitución que, en caso de alcanzar los porcentajes de participación del art. 33 del anteproyecto, quedan sometidas al régimen jurídico propio de las fundaciones bancarias. Pero en definitiva, 3

4 la norma no solamente somete a un determinado régimen jurídico a fundaciones ya existentes, sino que transforma su naturaleza jurídica, lo que podría constituir una vulneración o limitación del ejercicio del derecho de fundación a que se refiere el art. 34 de la Constitución. Y en todo caso, este proceso de transformación no sólo no está contemplado ni amparado en la normativa de fundaciones sino que plantea dudas razonables en cuanto a la legalidad de la técnica jurídica que se utilizaría en el mismo. Sólo para las fundaciones que tengan su origen en la Cajas, por ejemplo, tendrían razón de ser, en su caso, las normas del proyecto que se refieren al gobierno de las entidades, particularmente en lo referido a la composición del Patronato, pues su aplicación a otro tipo de fundaciones supondría igualmente una vulneración de la voluntad fundador y del propio artículo 34 de la Constitución. Debe ponerse también de relieve que las limitaciones y, principalmente, el régimen de control sobre las fundaciones bancarias, puede entenderse en el contexto de la actual coyuntura económica y en el marco del vigente proceso de reestructuración de las Cajas de Ahorro, en el que estas fundaciones bancarias tienen su origen, y ante la evidencia de las distintas disfuncionalidades del modelo de regulación y supervisión de las Cajas de Ahorro, que se ha puesto de manifiesto en los últimos años, pero que no deberían afectar a otro tipo de entidades y, en ningún caso, a la supervisión de otro tipo de fundaciones aunque tuvieran participación en entidades de crédito o, en general, que no se hubieran creado como consecuencia del citado proceso de transformación de las cajas y no tuvieran su origen en ellas. SEGUNDO. El artículo 33 del anteproyecto no coincide con la exposición de motivos, dado que ésta señala que La regulación comienza definiendo las fundaciones bancarias como aquellas que tienen un porcentaje mínimo del 4

5 10 por ciento de participación en un banco. Por el contrario, el artículo 33 del texto incluye también en esta definición a aquellas fundaciones a las que se les permita nombrar o destituir a algún miembro del órgano de administración de la entidad bancaria en la que participen. Parece sin embargo más razonable que la posibilidad de nombrar o destituir administradores fuera un requisito acumulativo al requisito referido al porcentaje de participación en el capital. Por otra parte, debe observarse que la facultad de nombrar y destituir a miembros del consejo de administración de un banco no correspondería al patronato de la fundación bancaria, sino a la junta general de la entidad bancaria. Además, en el caso de que la fundación tuviera derecho a un puesto en el consejo del banco - por tener el porcentaje de capital resultante de dividir el capital entre el número de puestos de consejero - ese derecho de la fundación sería variable en función de la decisión de la entidad bancaria de aumentar o disminuir el número de consejeros. Por ejemplo, si hay veinte puestos en el consejo, con un 5% se puede tener derecho a ocupar el puesto de consejero por la fundación, pero bastaría con que el banco decidiera aumentar los puestos a cuarenta para que la fundación se convirtiera en bancaria aunque sólo tuviera el 2,5% del capital del banco. En suma, una fundación puede convertirse en fundación bancaria por la voluntad de un tercero, en este caso del banco, voluntad por completo ajena a la razón de ser o esencia de una fundación, y en todo caso totalmente ajena a la voluntad de su órgano de gobierno, es decir, de su patronato. A ello debe añadirse, como se ha señalado en el apartado primero de estas alegaciones, que esta transformación de un tipo de fundación en un ente de otra naturaleza, estaría transformando al mismo tiempo la naturaleza jurídica de la entidad, lo que encuentra difícil amparo legal. Por último, aunque no menos relevante, debe señalarse la necesidad de clarificar que la fundación bancaria será aquella que tengan un porcentaje de participación relevante en entidades de crédito sujetas a supervisión del 5

6 Banco de España, pero no de los órganos reguladores del sistema financiero de otros países. TERCERO. En el anteproyecto remitido al Consejo de Estado por el Ministerio se ha añadido en el actual artículo 49 una disposición referida al régimen fiscal de estas entidades, en el que se señala que tributarán en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades sin que les sea de aplicación el régimen fiscal de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo. A juicio de esta asociación debería preverse que estas fundaciones puedan acogerse voluntariamente al régimen fiscal especial previsto en la Ley 49/2002 siempre que cumplan las condiciones para ello, como pueden hacer el resto de las fundaciones. Lo contrario significaría entender, por un lado, que no nos encontramos ante entidades sin fin de lucro y, por otro, como consecuencia de ello, que estas entidades no pueden considerarse como entidades beneficiarias del mecenazgo, algo de todo punto rechazable, máxime si llegara a entenderse que la norma es aplicable a cualquier fundación y también a aquellas creadas al amparo del art. 34 de la Constitución. CUARTO. Desde la Ley 30/1994 está prevista la creación de un Protectorado único de fundaciones en el ámbito de la Administración General del Estado, actualmente repartido entre distintos departamentos ministeriales, siendo ésta una de las principales demandas del sector fundacional español. Sin perjuicio de las facultades de supervisión atribuidas al Banco de España respecto de las fundaciones bancarias, en lo que estas fundaciones tienen de entidades sin ánimo de lucro con un patrimonio afecto a un fin de interés 6

7 general, no parece que el control de legalidad en cuanto a la realización de dichas fines deba atribuirse a un nuevo Protectorado creado al efecto para estas fundaciones, en tanto sus actividades de interés general serán asistenciales, culturales, educativas, etc. lo que justificaría su adscripción a alguno de los Protectorados ya existentes y, en su caso, y cuando se ponga en marcha, al Protectorado y Registro único de fundaciones de competencia estatal. Además, la unificación de todos los Protectorados existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, así como la creación del Registro único de fundaciones de competencia estatal, está prevista en el Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros que se está tramitando en la actualidad, por lo que la creación de un nuevo Protectorado entraría en colisión con dicha norma. Asociación Española de Fundaciones Madrid, 16 de mayo de