LA IGUALDAD EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LEY 9/2017 DE 8 DE NOVIEMBRE).

Transcripción

1 2018 LA IGUALDAD EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LEY 9/2017 DE 8 DE NOVIEMBRE).

2 ASPECTOS GENERALES DE LA LEY 9/2017: MEJORA LA ANTERIOR, PERO NO RESUELVE TODAS NUESTRAS DEMANDAS SE TRATA DE UNA NUEVA LEY (AUNQUE RESPETA MUCHOS CONTENIDOS PREVIOS) APROBADA PARA DAR CUMPLIMIENTO A DOS DIRECTIVAS COMUNITARIAS (2014/23/UE y 2014/24/UE). ES MUY LARGA (347 arts.), TÉCNICA Y COMPLEJA. POSTERIORMENTE DEBERÁ DESARROLLARSE REGLAMENTARIAMENTE. TÁMBIÉN DEBE DESARROLLARSE (EN AQUELLAS MATERIAS QUE SEA POSIBLE) EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. EXISTEN ASPECTOS SOCIALES Y LABORALES EN LOS QUE SE PUEDE AVANZAR EN VIRTUD DE PACTOS Y ACUERDOS, SIN CONTRAVENIR LO DISPUESTO EN LA LEY. TODA CONTRATACIÓN PÚBLICA DEBE INCLUIR, PRECEPTIVA Y TRANSVERSALMENTE, CLAÚSULAS SOCIALES (CRITERIO DE SOLVENCIA, ADJUDICACIÓN, DESEMPATE, EJECUCIÓN, ETC.). APARECEN POR PRIMERA VEZ EN LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA DOS CONCEPTOS NUEVOS: SINDICATOS Y CONVENIO COLECTIVO. 2

3 ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 9/2017: CON CARÁCTER GENERAL EL 9 DE MARZO: ALGUNAS PRECISIONES LAS CUESTIONES QUE MÁS INTERESAN A LA FEDERACIÓN ENTRARON EN VIGOR EL 9 DE MARZO DE 2018, PERO CONVIENE PRECISAR LO SIGUIENTE: CONTINUAN REGULÁNDOSE POR LA LEGISLACIÓN ANTERIOR (RDL 3/2011) Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la nueva Ley. Las revisiones de oficio SE REGULAN YA POR LA NUEVA LEY (9/2017): Todo expediente que se inicie a partir del 9 de marzo. Los acuerdos de rescate y a los encargos que se realicen con posterioridad a su entrada en vigor. ESTA DUALIDAD VA A PROVOCAR QUE NUESTRA ACCIÓN SINDICAL, EN MATERIA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LABORALES, TENGA QUE MANEJAR, TRANSITORIAMENTE (VAYAN TERMINANDOSE LAS CONCESIONES Y SE CELEBREN LAS NUEVAS), LAS DOS NORMAS CONCURRENTES (RDL 3/2011 y Ley 9/2017). 3

4 Actuaciones sindicales en la negociación colectiva. La nueva Ley de Contratos del Sector público, al equilibrar el binomio preciocalidad, establece una serie de requisitos sociales y laborales a las empresas para poder acceder a la contratación pública, que debemos aprovechar para obligarlas a su cumplimiento, mediante la negociación colectiva. Son temas tan esenciales como: Impulso de los convenios sectoriales. Pieza clave en el mantenimiento de nuestras condiciones Fomento de políticas y planes de igualdad. Y medidas de conciliación Debemos, por tanto, garantizar y, si es posible, mejorar las condiciones sociales y laborales que se dispensen en el ámbito del sector público, exigiendo las premisas de la Ley para impedir o minimizar la contratación pública con empresas que empeoren las condiciones de trabajo. 4

5 La Igualdad en la Ley 9/2017 Debemos Informar y trasladar a las empresas que habitualmente concurren a las concesiones públicas, la obligación y la conveniencia de desarrollar Políticas de Igualdad, ya que: 1ª.- Si una empresa esta obligada a desarrollar los planes de igualdad (más de 250 trabajadores), y no lo ha hecho, NO PUEDE CONCURRIR. Artículo 71. Prohibiciones de contratar. 1.No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: c) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres. 5

6 La Igualdad en la Ley 9/2017 2ª.- Si es una empresa que no está obligada a desarrollar un plan de igualdad, pero lo tiene, FACILITA LA ADJUDICACIÓN, pues puede ser una condición especial de ejecución (art. 202) o incluso un criterio de desempate ( art. 147 ). Artículo 202. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. 2. Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades ; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; Artículo 147. Criterios de desempate. e) Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. 2.En defecto de la previsión en los pliegos a la que se refiere el apartado anterior, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas. 6

7 La Igualdad en la Ley 9/2017 3ª.- Además, es esta ley, se establece la posibilidad de que los órganos de contratación puedan exigir en las diferentes fases del procedimiento, el Distintivo Empresarial en Materia de Igualdad regulado en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Artículo 127. Etiquetas 2. Cuando los órganos de contratación tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, podrán exigir, en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o la ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género o las que garantizan el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes: 7

8 La Igualdad en la Ley 9/2017 HERRAMIENTAS SINDICALES DERIVADAS DE LA LEY Importante, Recordarlas que el incumplimiento de las condiciones sociales y laborales puede suponer, de entrada, la prohibición de contratar y, posteriormente, motivo de resolución del contrato, para ello contamos con algunas herramientas. LOS 2 MÁS IMPORTANTES SON: 1ªLegitimación sindical para interponer el recurso especial en materia de contratación cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. Ante los Tribunales Administrativos Centrales de Recursos Contractuales, y es gratuito. Los sindicatos (con representación en el ámbito en el que se desarrolla la concesión) estamos legitimados para interponer EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN, con respecto a las siguientes actuaciones: Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación. Los acuerdos de adjudicación, las modificaciones contractuales y los acuerdos de rescate de concesiones. 2ªCuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, informes a las organizaciones sindicales, para la verificación de las consideraciones sociales. 8

9 . PARA EVITAR QUE EL PRECIO SEA EL CRITERIO PREDOMINANTE Y SE GARANTICE LA CALIDAD DEL SERVICIO, LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DEBE INCORPORAR, PRECEPTIVAMENTE, CRITERIOS SOCIALES Y LABORALES, EN TODAS SUS FASES: Inclusio n de cla usulas sociales de ge nero 1.- FASE DE PREPARACIO N. OBJETO DEL CONTRATO. 1. Fase de preparacio n del contrato. 2. Fase de seleccio n. 3- Fase de adjudicacio n del contrato. 4. Fase de formalizacio n del contrato 5. Fase de ejecucio n del contrato. La definición del objeto del contrato que se haga en el pliego de cláusulas administrativas y técnicas es determinante para la inclusión de la perspectiva de género pues nos marcara las posibilidades de conseguir distintos objetivos de igualdad en el desarrollo de la ejecución del contrato El órgano de contratación puede decidir adquirir un producto o prestar un servicio que incorpore en su propia definición y en su contenido cuestiones relativas a la igualdad entre hombres y mujeres.. 9

10 . 2. FASE DE SELECCIO N PROHIBICIO N PARA CONTRATAR. En lo que respecta al cumplimiento del principio de igualdad, estari an excluidas de la licitacio n aquellas entidades que hubiesen sido condenadas por delitos contra los trabajadores o haber sido sancionadas con cara cter firme por infraccio n grave en materia de integracio n laboral o de igualdad de oportunidades. La prohibicio n para contratar en casos de incumplimiento de la normativa en materia de igualdad, no se aplica de forma automa tica, es necesario que la sancio n o condena sea firme. 10

11 . 2. FASE DE SELECCIO N SOLVENCIA TE CNICA. Incorporar requisitos de solvencia con perspectiva de ge nero, no puede hacerse como norma general para todos los contratos. Solamente se aplicara cuando este justi cado conforme a la naturaleza y el objeto del contrato. Por tanto procedera requerir experiencia acreditada sobre igualdad entre hombres y mujeres cuando la naturaleza y contenido del contrato tenga como finalidad la igualdad. La acreditacio n de la solvencia te cnica referida podrá estar refirida entre otros a: a) Capacitacio n del equipo te cnico en materia de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. b) Distintivo de Igualdad que establece el Real Decreto 1615/2009, de 26 de octubre u otros distintivos expedidos por organismos públicos. c) Experiencia y trayectoria acreditada de la empresa, en materia de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en relacio n de servicios o trabajos de cara cter y cuanti a similar al objeto del contrato realizados en los u ltimos an os. 11

12 . 3. FASE DE ADJUDICACIÓN. CRITERIOS DE ADJUDICACIO N. Se incorporara n al pliego de cla usulas administrativas criterios de adjudicacio n relacionados con la incorporacio n de la igualdad de mujeres y hombres, siempre que este n vinculadas al objeto del contrato. Se podra n valorar, entre otros, los siguientes aspectos: - En los sectores en los que exista subrepresentacio n se podra valorar la contratacio n en nu mero y porcentaje de mujeres y hombres que empleara la entidad licitadora para la ejecucio n del contrato favoreciendo al sexo subrepresentado en el sector en el que se realice el contrato - En el caso de nuevas contrataciones, bajas o sustituciones, se podra valorar la contratacio n de mujeres en un porcentaje superior en X puntos al porcentaje medio recogido en la u ltima Encuesta de Poblacio n Activa del Instituto Nacional de Estadi stica para el sector correspondiente - Tambien en esta fase los criterios de desempate ya mencionados. 12

13 . 4. FASE DE FORMALIZACIO N DEL CONTRATO. En el documento administrativo de formalizacio n del contrato se hara n constar todos los compromisos adquiridos en materia de igualdad de mujeres y hombres, cuyo cumplimiento la persona o entidad licitadora debera acreditar en la ejecucio n del contrato. A tal efecto, estos compromisos se consideran obligaciones contractuales de cara cter esencial, por lo que su incumplimiento podra suponer la resolucio n del contrato. 5. FASE DE EJECUCIO N. Condiciones Especiales de Ejecucio n. Esta fase del procedimiento de contratacio n es la mas eficaz para introducir las cla usulas sociales de ge nero pudiendo, por tanto, incluir como obligacio n en la ejecucio n del contrato aspectos relacionados con la igualdad entre hombres y mujeres pero, debera respetarse el derecho comunitario y no establecer condiciones discriminatorias. Las consideraciones de cara cter social deben estar relacionadas con la ejecucio n del contrato, afectando so lo a la plantilla que lo ejecuta. 13

14 EJEMPLOS DE CLAUSULAS DE IGUALDAD Toda la documentacio n, publicidad, imagen o materiales debera n emplear un uso no sexista del lenguaje, evitar cualquier imagen discriminatoria de las mujeres o estereotipos sexistas y fomentar una imagen con valores de igualdad, presencia equilibrada, diversidad, corresponsabilidad, y pluralidad de roles e identidades de ge nero. Las empresas con plantilla superior a 250 personas, debera n acreditar el disen o y aplicacio n efectiva del Plan para la Igualdad de mujeres y hombres previsto en la LOI. En todo caso y siempre que sean necesarias nuevas contrataciones, sustituciones y/o se produzcan bajas, la empresa adjudicataria se compromete a contratar a mujeres y en funcio n del nu mero de contrataciones, e stas se realizara n en un porcentaje superior, al menos en cinco puntos, al porcentaje medio sen alado en el u ltimo trimestre para el sector de actividad concreto por la Encuesta de Poblacio n activa del I.N.E.. La empresa adjudicataria garantizara la adopcio n de medidas para prevenir, controlar y erradicar el acoso sexual, por razo n de sexo u orientacio n sexual. Las empresas con plantilla inferior a 250 personas y que no tengan Plan de Igualdad se comprometera n a aprobarlo en el menor tiempo posible y a iniciar medidas de informacio n y sensibilizacio n sobre el mismo, a lo largo del tiempo de la prestacio n del contrato. Se garantizara la aplicacio n del principio de igualdad de mujeres y hombres para la plan- tilla de la entidad adjudicataria del contrato en cuanto a poli ticas de formacio n, seleccio n, clasi cacio n profesional, atencio n, promocio n, remuneracio n, estabilidad o permanencia, re- presentacio n, seguridad y salud laboral, duracio n y ordenacio n de la jornada laboral. 14

15 RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES CONTRATACION PUBLICA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PU BLICOS DE ZARAGOZA Impugnación sobre Condiciones Especiales de Ejecución referidas a CONDICIONES SOCIALES DE GENERO Y EMPLEO y su falta de justificación de cómo afectan y repercuten en la buena prestación del servicio y como posible clausula discriminatoria. Es a la luz de esta regulación legal, como debe examinarse la cláusula impugnada en el recurso. La citada cláusula introduce claramente una condición especial de ejecución de tipo social tendente a promover la paridad entre hombres y mujeres en la plantilla del contratista. No puede darse la razón al recurrente cuando aduce que la cláusula es discriminatoria en perjuicio de los hombres, puesto que el único objetivo que persigue el pliego es que, en caso de nuevas contrataciones y a fin de alcanzar la paridad de hombres y mujeres en la plantilla del adjudicatario, aquéllas recaigan sobre mujeres. En definitiva, el pliego, partiendo del dato de que la plantilla la conforman más hombres que mujeres, solo persigue el objetivo marcado por las normas internas y comunitarias de promover la igualdad y paridad entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo. Por tanto, ningún reproche jurídico puede hacerse a la condición del pliego en el extremo analizado». Impugnación sobre conciliación y su «Justificación de los criterios de valoración elegidos para el contrato» Debe partirse de que, por su propia naturaleza, se trata de un servicio que se materializa esencialmente en la ejecución física de los trabajos por parte del personal, por ello, resulta indudable que unas mejores condiciones de trabajo de la plantilla adscrita al servicio han de reportar una mejor calidad en éste. En particular, las mejoras relativas a la conciliación de la vida familiar y laboral redundarán en una mayor motivación y mejor disposición del personal, con una mejora del rendimiento. Y en cuanto a la vinculación de estas medidas con el objeto del contrato, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en su Resolución 16/2016, de 3 de febrero de 2016, manifiesta que «la promoción de unas condiciones laborales que permitan la conciliación entre la vida laboral y familiar, además de constituir un objetivo estratégico de los poderes políticos en general, redunda en una mejor realización de las funciones por parte de los trabajadores afectados y todo ello tiene una relación directa con la calidad del servicio que se va a prestar». 15

16 OTRAS CUESTIONES DE INTERES La ley establece unas obligaciones iniciales a las Administraciones Públicas a la hora de instrumentalizar la contratación pública lo que nos permiten incidir directa/indirectamente sobre la misma: Así 1.- Las Administraciones deben publicar anticipadamente su mapa de contratación pública a través de anuncios de información previa. Esto nos permitirá conocer las intenciones de las distintas Administraciones. Esto es una fuente de información. 2.- La Administración está obligada a designar un responsable (físico o jurídico) en los contratos de concesión de servicios. Tenemos que identificarle de inmediato para dirigirle nuestras observaciones, quejas y dudas en relación al correcto desarrollo del servicio. Este ha de ser nuestro interlocutor en el proceso. 3.- Toda la información de cada contrato es pública. Desde el inicio del expediente hasta la resolución, pasando por las modificaciones, las cesiones, las actas de las Mesas de contratación, los anuncios, el perfil de los licitadores, cargo de los miembros de la Mesa, prohibiciones de contratar en el registro de licitadores, etc.. Publicidad que debemos utilizar para comprobar la inclusión de las cláusulas sociales y laborales. Y sacar información, listados de personal, salarios, condiciones especiales, etc..) 4.- Debemos interpretar que en todos los contratos de concesión de servicios y servicios públicos, los criterios sociales y laborales resultan esenciales en la correcta prestación del servicio, de ahí que resulte IMPERATIVO la valoración sindical de las propuestas que maneja la Administración, optando por la más completa. 5.- Garantizar que en los anuncios de licitaciones, pliegos y documentos contractuales que establezcan las condiciones de desarrollo de la contratación, se contemplan todos los requisitos sociales y laborales previstos en la ley. 16

17 ALGUNOS CONTENIDOS DESTACABLES. ENTRE OTROS: SE CONTEMPLA UN CLARO FORTALECIMIENTO DE LOS CRITERIOS SOCIALES Y AMBIENTALES. SE ESTABLECE UNA PLURALIDAD DE CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÒN DE LAS OFERTAS. EL PRECIO DEJA DE SER EL ELEMENTO PRINCIPAL ( CALIDAD PRECIO). SE ESTABLECE LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS POR IMPAGO DE SALARIOS. TAMBIEN POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Y NORMATIVA LABORAL. POSIBILITA LAS CONSULTAS A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. SE OBLIGA A CALCULAR PARA EL PRECIO, EL COSTE DE LOS SALARIOS DEL CONVENIO COLECTIVO. POSIBILITA LA INADMISION DE OFERTAS QUE NO CUMPLAN LA NORMATIVA LABORAL. POTENCIA DE MANERA HORIZONTAL UN ENFOQUE DE GENERO.Y LAS POLITICAS DE IGUALDAD Y CONCILIACIÓN FACILITA LA INCLUSIÒN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD. RESPETA LOS DERECHOS DE SUBROGACION. LEGITIMIZA A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES PARA INTERPONER EL RECURSO ESPECIAL. ESTAS SON ALGUNAS DE LAS HERRAMIENTAS QUE LA LEY NOS BRINDA, QUE PUESTAS EN MANOS DE PROFESIONALES COMO VOSOTROS Y VOSOTRAS ESTAMOS SEGUROS QUE DARAN MUCHO FRUTO A LA CLASE TRABAJADORA. 17

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