LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE RACIONALIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

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1 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE RACIONALIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL EVA NIETO GARRIDO... * Catedrática acreditada de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha Revista Española de Derecho Administrativo 165 Julio Septiembre 2014 Págs SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CARACTERÍSTICAS DE LA REFORMA DE LOS ENTES INSTRUMENTALES. III. EL SECTOR PÚBLICO LOCAL EN DATOS. IV. EL CONSORCIO ADMINISTRATIVO. 1. Constitución de un nuevo consorcio tras la LRSAL. 2. Régimen transitorio para los consorcios actualmente existentes. 3. Adscripción del consorcio a una entidad local y consecuencias para su régimen jurídico Debate sobre la naturaleza jurídica del consorcio administrativo Adscripción del consorcio a una Administración Pública. 4. Régimen jurídico especial de determinados consorcios. V. LA MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS. 1. Introducción. 2. Sistema de fuentes. 3. Modificaciones significativas Procedimiento de constitución y disolución de las mancomunidades municipales Fines de la mancomunidad de municipios. VI. SOCIEDADES MERCANTILES LOCALES. 1. Introducción. 2. Procedimiento de constitución. 3. Tipo de sociedad mercantil. 4. Causas de disolución de la sociedad mercantil local. VII. CONCLUSIONES. RESUMEN: El trabajo analiza la incidencia de la reforma LRSAL sobre las entidades instrumentales locales. Comprobamos con datos desagregados por provincias el incremento de algunas entidades instrumentales y examinamos el impacto que tendrán las modificaciones que introduce la reforma en tres entidades instrumentales locales: el consorcio administrativo, la mancomunidad de municipios y la sociedad mercantil. ABSTRACT: This paper is focused on the impact of local reform Act 2013 on administrative consortia, mancomunidades (municipal associations) and local companies. * El trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación Protección de datos y aplicación extraterritorial de las normas. Reforma de la Directiva 95/46/CE (DER ), J.L. Piñar Mañas (IP), Universidad de Castilla-La Mancha.

2 104 REDA EVA NIETO GARRIDO PALABRAS CLAVE: Reforma local, consorcios, mancomunidades y sociedades mercantiles. KEYWORDS: Local reform, administrative consortia, municipal associations, local companies. I. INTRODUCCIÓN La reforma de la Administración local que realiza la Ley de racionalización y sostenibilidad recién aprobada plantea numerosos interrogantes, entre ellos, si tiene el Estado títulos competenciales habilitantes para aprobar la reforma y si la misma no afecta más allá de lo tolerable, desde un punto de vista constitucional, al principio de autonomía local del art. 137 CE. No obstante, intentar ofrecer una respuesta a estos interrogantes de carácter general sobre la citada Ley desbordaría los límites de este trabajo 1. Me voy a limitar, por tanto, a analizar la incidencia de la Ley en una parte del sector público local como es la referida a las entidades instrumentales. Para ello partimos de la descripción de las líneas maestras de la reforma que la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local introduce en la LBRL, en el TRHL (Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. A continuación el estudio abordará la incidencia de la reforma en las instituciones del consorcio administrativo, las mancomunidades de municipios y las sociedades mercantiles. Aunque bien es verdad que estas tres entidades no agotan la administración institucional local, también lo es que la reforma de la LRSAL afecta principalmente a estas tres sin mencionar, entre otras y a título de ejemplo, las áreas metropolitanas ni las agrupaciones municipales. II. CARACTERÍSTICAS DE LA REFORMA DE LOS ENTES INSTRUMENTALES La reforma persigue varios objetivos básicos, como es clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con el fin de hacer efectivo el principio de «una Administración una competencia», racionalizar la estructura organizativa de la Administración local, garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso y favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones administrativas innecesarias (desproporcionadas dice la Exposición de motivos). Todo ello con el fin de alcanzar una adecuada aplicación de los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera o eficiencia en el uso de los recursos públicos locales Sobre este tema véase el excelente trabajo de F. Velasco Caballero en «Títulos competenciales y garantía constitucional de autonomía local en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local», La reforma de 2013 del régimen local español, J. A. Santamaría Pastor (Dir.), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp. 75 a La reforma del régimen local que introduce la LRSAL es la más polémica de la historia democrática de este país como ponen de manifiesto algunos de los titulares de prensa: «Cataluña, Andalucía, Asturias y Canarias rechazan la reforma local por inconstitucional»

3 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE En cuanto a la incidencia de la reforma sobre las entidades instrumentales locales supone un claro límite al proceso de expansión de las mismas al que nos tenían habituadas las entidades locales en los últimos años. Aunque bien es cierto que la expansión de la Administración institucional local venía amparada por el propio legislador básico 3. Ahora bien, como veremos en las páginas siguientes, se trata de una reforma mucho más tímida de lo que se plasmó en los proyectos de reforma legislativa. La LRSAL adolece, además, de algún problema de técnica legislativa como es la falta de concordancia de los plazos previstos para la disolución de las entidades instrumentales en determinados supuestos, para la adaptación de sus estatutos a lo dispuesto en la LRSAL y para la asunción de los servicios en determinadas materias por parte de las Administraciones públicas territoriales, tal como se expone en los epígrafes siguientes. Los objetivos de racionalización o reducción de la estructura organizativa de la Administración local y el de favorecer la iniciativa económica privada significan que el legislador estatal básico apuesta por la externalización de los servicios y la disolución de todas aquellas entidades instrumentales que sean deficitarias o que no tengan equilibrio presupuestario en sus cuentas. Cómo lo hace? En primer lugar, con la potenciación de las competencias de las Diputaciones provinciales o los Cabildos insulares en las islas 4. La Diputación provincial en caso es la noticia de El País, miércoles 27 de noviembre de En El Mundo del mismo día se titulaba «Catalunya lidera un frente para llevar la reforma local al TC». Y el lunes 14 de octubre de 2013 El País publicaba «Alcaldes de todos los partidos, salvo el PP, contra la reforma local». El 20 de diciembre La Vanguardia incluía como titular la noticia «Vía libre a la ley que baja el sueldo a los alcaldes y reduce y tutela su gestión». Estos son sólo algunos de los muchos titulares de prensa que generó la tramitación de la reforma local. 3. El art. 85 bis, apartado 1 a), de la LBRL, introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de modernización del gobierno local, reguló la gestión directa de los servicios públicos locales por organismos autónomos locales y entidades públicas empresariales locales estableciendo que debían estar adscritos a una entidad local territorial pero que, en el caso de las entidades públicas empresariales locales podían estar adscritas a un organismo autónomo. 4. Las Diputaciones provinciales refuerzan su papel como entidad local con la atribución de nuevas competencias por parte de la LRSAL como la prestación de servicios de recaudación tributaria, de administración electrónica o contratación centralizada en los municipios de población inferior a habitantes, o su participación activa en la elaboración y seguimiento de los planes económico-financieros o las funciones de coordinación y supervisión de los procesos de fusión de municipios en colaboración con la Comunidad Autónoma (Vid. Exposición de Motivos LRSAL). El refuerzo del papel de las diputaciones provinciales fue declarado constitucional por la STC 103/2013, de 25 de abril, FJ 3c) con respecto a la reforma de régimen local por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre. Sobre las Diputaciones provinciales tras la LRSAL véase F. García Rubio en «La provincia como entidad local. Un análisis tras la Ley de Racionalización», La reforma de 2013 del régimen local español, J. A. Santamaría Pastor (Dir.), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp

4 106 REDA EVA NIETO GARRIDO de tener que asumir la prestación de servicios obligatorios municipales que sean deficitarios procederá a la externalización de la gestión de los mismos. El modificado art LBRL dispone que en municipios de población inferior a habitantes será la Diputación provincial, o en su caso el Cabildo insular, los que coordinarán la prestación del servicio con la conformidad de los municipios afectados y para ello propondrán al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación del servicio directamente por la propia Diputación, o bien mediante la implantación de fórmulas de gestión compartida con el municipio correspondiente a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. Para que el municipio de menos de habitantes preste los servicios esenciales 5 del art. 26 deberá acreditar que el coste efectivo es menor que si el servicio lo prestase la Diputación provincial 6 Asimismo, cuando las entidades locales incumplan el objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública deben formular un plan económico-financiero con los requisitos que determine el Ministerio de Economía y Hacienda. Pues bien, ese Plan debe incluir, entre otras medidas, la gestión integrada o coordinada de los servicios obligatorios que presta la entidad local con el fin de reducir el coste y esa gestión integrada va a ser coordinada por la Diputación provincial o el Cabildo en los territorios insulares ex art. 116 bis, 2 a) y 3 de la LBRL. Asistimos por tanto a la creación de una nueva forma de gestión indirecta de servicios públicos, como es la prestación integrada o unificada de los servicios de los municipios correspondientes al ámbito territorial de una misma Diputación provincial 7. En la práctica veremos cómo se aplica el precepto por parte de las Diputaciones provinciales, o en el caso de los territorios insulares por los Cabildos, pero no es difícil imaginar que se hará mediante la externalización de los mismos a través del contrato de gestión de servicios públicos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías y tratamiento de residuos. 6. La redacción final del art. 26 de la LBRL que le da la LRSAL se remite al coste efectivo de los servicios, definido en el art. 116 ter LBRL. Este término ha sustituido al del coste estándar de los servicios, recogido en el Anteproyecto de Ley en la versión de 18 de febrero de 2013, ya que el concepto de coste estándar fue objeto de numerosas críticas por lo indeterminado del término, que no tenía en cuenta las peculiaridades de la Comunidad Autónoma ni del municipio (orografía, población, población estacional, o si se trataba de municipios turísticos) a la hora de calcular el coste de prestación de un servicio público determinado. Vid. Dictamen del Consejo de Estado, cit., pp. 61. Alegaciones de la FEMP al Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, 2013, disponible en p Art a) LBRL nueva redacción. De hecho la LRSAL, en su art. 2, apartado 5º, añade una nueva Disposición Adicional 15ª en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), dedicada a la gestión integrada o coordinada de servicios. 8. Art. 275 y ss. del TRLCSP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

5 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE En segundo lugar, en cuanto a la reducción de la dimensión del sector público local la LRSAL dispone de varias medidas que van a tener como consecuencia de la disolución de todas aquellas entidades instrumentales que sean deficitarias o que se encuentren en situación de desequilibrio presupuestario o financiero 9 : por un lado, no permite a las entidades locales sujetas a un plan económico-financiero o a un plan de ajuste para sanear sus cuentas la participación o constitución de entidades instrumentales. En cuanto a las entidades instrumentales deficitarias 10 o, más correctamente, que no presente equilibrio presupuestario, la Ley exige su saneamiento y si este no se produce impone la disolución de las mismas 11. Pero, además, con el objetivo puesto en la reducción del número de entidades instrumentales, la Ley prohíbe la constitución de entidades instrumentales por parte de las entidades instrumentales, es decir, prohíbe la constitución de entidades instrumentales de segundo nivel. Ello responde, sin duda, a la necesidad de poner un límite al proceso al que veníamos asistiendo en el que no pocas entidades instrumentales, por ejemplo, consorcios o mancomunidades, creaban a su vez una sociedad mixta para la gestión de un determinado servicio público. Si bien es cierto que, en general, no considero acertada la constitución de entes instrumentales de segundo nivel por parte de los entes instrumentales, léase consorcio o mancomunidad de municipios, porque los objetivos de aumentar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos y el ahorro del coste que supone la prestación del servicio al asumirlo entre varias entidades locales pueden no realizarse, también es verdad que, en ocasiones, es muy difícil que una mancomunidad de municipios con la pluralidad de fines que por definición asume pueda, además, gestionar un servicio público sin necesidad de acudir a la creación de una sociedad de economía mixta u otra fórmula de gestión indirecta. En los epígrafes correspondientes veremos el impacto de la D.A. 9ª LBRL en consorcios, mancomunidades y sociedades mercantiles. 9. DA 9ª de la LBRL según la redacción LRSAL, art La situación de desequilibrio financiero viene definida en la Ley para los entes que sean Administración Pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas por su necesidad de financiación en términos del Sistema Europeo de Cuentas y para los entes que no lo sean se entenderá la situación de desequilibrio financiero cuando tengan resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos. Disposición Adicional Novena, apartado segundo, cuarto párrafo, de la LBRL. 10. Sobre el déficit que tiene el sector público local y otros datos de su intervención en la actividad económica véase el trabajo de G. Hurtado López, «El rediseño y redimensionamiento del sector público económico local», La reforma del 2013 del régimen local español, Juan Alfonso Santamaría Pastor (coord.), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp Para facilitar dicho fin la reforma prevé, entre otras medidas, que cuando dos o más municipios colindantes dentro de la misma provincia hayan acordado fusionarse, la adopción de los acuerdos previstos en el art LBRL, entre ellos, la creación y disolución de mancomunidades que traiga causa de la fusión, requerirá sólo mayoría simple de los miembros de cada corporación miembro de la mancomunidad (ex art LBRL según la redacción dada por el artículo primero, cinco, de la LRSAL), y no mayoría absoluta como exige el art LBRL.

6 108 REDA EVA NIETO GARRIDO El proceso de redimensionamiento del sector público local que impone la LRSAL plantea, al menos, dos interrogantes: por un lado, qué sucede con los bienes y el personal de la entidad instrumental de primer o segundo nivel disuelta? Y, por otro lado, qué sucede con los servicios públicos que prestaban esas entidades instrumentales de primer o segundo nivel que, por imperativo legal, se disuelven? La respuesta a ambas cuestiones depende del tipo de entidad instrumental que deba disolverse y de qué servicio público o actividad esté realizando. No es lo mismo si se trata de una mancomunidad de municipios o de un consorcio, cuyo personal en no pocas ocasiones es personal de las entidades locales miembros, que por lo tanto se integraría en la Administración de origen, que si se trata de una sociedad de capital mixto, donde el personal suele ser laboral contratado al efecto 12. Pero, además, los interrogantes que plantea la disolución de una entidad instrumental de primer o segundo nivel son distintos si ésta presta servicios públicos obligatorios o, por el contrario, tiene por finalidad otros servicios públicos o la gestión de actividades de interés para la entidad local. La LRSAL se hace eco de esta distinta situación y recoge distintos plazos de disolución de las entidades instrumentales en función de si prestan determinados servicios públicos esenciales o no 13. Finalmente, entre las modificaciones que afectan a la administración institucional local, La LRSAL introduce importantes límites a la potestad de organización de las entidades locales, que pueden suscitar dudas sobre su constitucionalidad por afectar a la autonomía local constitucionalmente garantizada en cuanto que limita el número máximo de miembros de los órganos de gobierno de las entidades instrumentales dependientes de entidades locales que no podrá ser superior a quince en las entidades del grupo uno, a doce en las entidades del grupo dos, y a nueve miembros en las entidades del grupo tres. Me refiero a la Disposición Adicional 12ª de la LBRL que, además, limita las retribuciones de los directivos o presidentes de las entidades instrumentales de las entidades locales territoriales 14. El apartado segundo de la cita- 12. De hecho, la reforma prohíbe que la extinción de contratos mercantiles o de alta dirección suscritos por entidades instrumentales de primer o segundo nivel genere derecho alguno a integrarse en la estructura de la Administración Local de la que dependa la entidad instrumental. DA 12ª, apartado séptimo, de la LBRL según la reforma de la LRSAL (art. 1.37). 13. Párrafo tercero del apartado cuarto de la Disposición Adicional Novena de la LBRL, según la redacción de la LRSAL (art. 1.36), modificada en este aspecto en su tramitación en el Senado. 14. Art LRSAL. En realidad esta reforma organizativa es la aplicación al régimen local de una modificación que introdujo en el sector público estatal el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, aprobado en desarrollo de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2010, de 10 de febrero. La Disposición Adicional 12ª LBRL dedica un primer apartado a regular las retribuciones en los contratos mercantiles o de alta dirección suscritos por los entes instrumentales («entes,

7 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE da Disposición Adicional determina la clasificación de las entidades instrumentales, que deberá realizar el Pleno de la entidad local, en los tres citados grupos atendiendo a los siguientes criterios: volumen o cifra de negocio, número de trabajadores, necesidad o no de financiación pública, volumen de inversión y características del sector en que desarrolla su actividad 15. El principio de transparencia también está presente en la reforma LRSAL. La citada Disposición adicional 12ª de la LBRL concluye estableciendo la publicidad de la composición de los órganos de gobierno de las entidades instrumentales, que la publicaran en su página web, así como los datos y experiencia profesional de sus miembros. La memoria de actividades de la entidad instrumental recogerá, anualmente, las retribuciones de los miembros de sus órganos de gobierno. Finalmente, la LRSAL obliga a la revisión de los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados por las entidades instrumentales con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley en el plazo de dos meses, sin que esta revisión pueda implicar en ningún caso un incremento de las retribuciones. Para la adaptación de los estatutos de las entidades instrumentales a lo previsto en la DA 12ª de la LBRL, según la redacción dada por la LRSAL, se establece en el apartado sexto in fine un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley. III. EL SECTOR PÚBLICO LOCAL EN DATOS Como se observa en el cuadro insertado y de acuerdo con la información publicada en septiembre de 2013 por la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, a uno de enero de 2011 el número de entidades locales territoriales era de y el de organismos autónomos y sociedades de El número de municipios es de 8.114, además de dos Ciudades con Estatuto de Autonomía (Ceuta y Melilla) 16. consorcios, sociedades, organismos y fundaciones») que forman el sector público local y las clasifica en básicas y complementarias, integrándose dentro de las últimas un complemento del puesto y un complemento variable que, en definitiva, trata de introducir racionalidad y de imponer límites y criterios de control sobre las citadas retribuciones. 15. Estos criterios no estaban recogidos en el Anteproyecto de LRSAL sobre el que emitió dictamen el Consejo de Estado que adujo la conveniencia de que los criterios, con base a los cuales se produciría la clasificación de las entidades instrumentales, estuviesen recogidos en la norma básica del régimen local, y por eso se incluyeron en el texto final de la LRSAL. Vid Dictamen del Consejo de Estado nº 567/2013, cit., p. 20. Además, los criterios reproducen los contenidos en el art. 5 del citado Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, para la clasificación de las entidades del sector público empresarial estatal. 16. Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en Haciendas Locales en Cifras. Año 2011, Madrid, septiembre de 2013.

8 110 REDA EVA NIETO GARRIDO Ahora bien, los datos actualizados a marzo de 2014, consultados en el Inventario del sector público local 17 y desagregados por provincias 18 nos muestran 17. Inventario de entes del sector público local, disponible en minhap.gob.es/bdgel/aspx/consultainventario.aspx. Última consulta 25 de marzo de Los datos del sector público local desagregados por provincias son los siguientes: Álava participa en 18 consorcios administrativos, cero mancomunidades municipales, 48 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Albacete participa en 11 consorcios administrativos, 16 mancomunidades municipales, 10 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Alicante participa en 22 consorcios administrativos, 25 mancomunidades municipales, 47 sociedades mercantiles y 1 entidad pública empresarial; Almería participa en 25 consorcios administrativos, 8 mancomunidades municipales, 30 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Ávila participa en 3 consorcios administrativos, 28 mancomunidades municipales, 5 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Badajoz participa en 21 consorcios administrativos, 38 mancomunidades municipales, 18 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; I. Balears participa en 54 consorcios administrativos, 6 mancomunidades municipales, 32 sociedades mercantiles y una entidad pública empresarial; Barcelona participa en 178 consorcios administrativos, 31 mancomunidades municipales, 223 sociedades mercantiles y 13 entidad pública empresarial; Burgos participa en 9 consorcios administrativos, 34 mancomunidades municipales, 13 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Cáceres participa en 12 consorcios administrativos, 28 mancomunidades municipales, 5 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Cádiz participa en 25 consorcios administrativos, 4 mancomunidades municipales, 96 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Castellón participa en 20 consorcios administrativos, 8 mancomunidades municipales, 25 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Ciudad Real participa en 8 consorcios administrativos, 20 mancomunidades municipales, 15 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Córdoba participa en 30 consorcios administrativos, 10 mancomunidades municipales, 51 sociedades mercantiles y una entidad pública empresarial; A Coruña participa en 10 consorcios administrativos, 11 mancomunidades municipales, 15 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Cuenca participa en 6 consorcios administrativos, 40 mancomunidades municipales, 8 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Girona participa en 71 consorcios administrativos, 24 mancomunidades municipales, 41 sociedades mercantiles y 2 entidades públicas empresariales; Granada participa en 42 consorcios administrativos, 25 mancomunidades municipales, 48 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Guadalajara participa en 7 consorcios administrativos, 32 mancomunidades, 3 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Gipuzkoa participa en 6 consorcios administrativos, 22 mancomunidades, 138 sociedades mercantiles y dos entidades públicas empresariales; Huelva participa en 14 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 50 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Huesca participa en 12 consorcios administrativos, 8 mancomunidades, 41 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Jaén participa en 44 consorcios administrativos, 1 mancomunidad, 27 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; León participa en 11 consorcios administrativos, 40 mancomunidades, 20 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Lleida participa en 71 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 50 sociedades mercantiles y 6 entidades públicas empresariales; La Rioja participa en 2 consorcios administrativos, 31 mancomunidades, 6 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Lugo participa en 5 consorcios administrativos, 4 mancomunidades, 10 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Madrid participa en 46 consorcios administrativos, 47 mancomunida-

9 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE un incremento notable del número de mancomunidades municipales (1870) 19, consorcios administrativos (1108) 20 y sociedades mercantiles locales participadas íntegramente (2048) 21. des, 76 sociedades mercantiles y 1 entidad pública empresarial; Málaga participa en 31 consorcios administrativos, 3 mancomunidades, 96 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Murcia participa en 22 consorcios administrativos, 7 mancomunidades, 44 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Navarra participa en 12 consorcios administrativos, 68 mancomunidades, 12 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales.; Ourense participa en 12 consorcios administrativos, 12 mancomunidades, 16 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Asturias participa en 16 consorcios administrativos, 18 mancomunidades, 36 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Palencia participa en 5 consorcios administrativos, 28 mancomunidades, 2 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Las Palmas participa en 11 consorcios administrativos, 9 mancomunidades, 60 sociedades mercantiles y 1 entidad pública empresarial; Pontevedra participa en 9 consorcios administrativos, 10 mancomunidades, 9 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Salamanca participa en 5 consorcios administrativos, 32 mancomunidades, 8 sociedades mercantiles y 2 entidades públicas empresariales; S.C. Tenerife participa en 13 consorcios administrativos, 5 mancomunidades, 76 sociedades mercantiles y 4 entidades públicas empresariales; Cantabria participa en 6 consorcios administrativos, 20 mancomunidades, 22 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Segovia participa en 5 consorcios administrativos, 23 mancomunidades, 11 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Sevilla participa en 27 consorcios administrativos, 17 mancomunidades, 158 sociedades mercantiles y 3 entidades públicas empresariales; Soria participa en 3 consorcios administrativos, 12 mancomunidades, 1 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Tarragona participa en 60 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 69 sociedades mercantiles y 11 entidades públicas empresariales; Teruel participa en 14 consorcios administrativos, 10 mancomunidades, 22 sociedades mercantiles y 1 entidades públicas empresariales; Toledo participa en 5 consorcios administrativos, 23 mancomunidades, 13 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Valencia participa en 31 consorcios administrativos, 28 mancomunidades, 75 sociedades mercantiles y 3 entidades públicas empresariales; Valladolid participa en 7 consorcios administrativos, 21 mancomunidades, 17 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; BizKaia participa en 7 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 87 sociedades mercantiles y 4 entidades públicas empresariales; Zamora participa en 8 consorcios administrativos, 19 mancomunidades, 5 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Zaragoza participa en 13 consorcios administrativos, 21 mancomunidades, 43 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Ceuta participa en 2 consorcios administrativos, cero mancomunidades, 11 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Melilla participa en 1 consorcio administrativo, cero mancomunidades, 4 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales. 19. Destaca el número de mancomunidades municipales de las provincias de Navarra (68), Madrid (47), Huesca (41), León (40) y Cuenca (40). 20. Además a estos consorcios habría que añadir aquellos en los que no participan entes locales para conocer exactamente el número de consorcios en nuestro país. Por provincias destacan Barcelona con 178 consorcios, Girona con 71, Tarragona con 60 e I. Balears con Destaca el número de sociedades mercantiles locales de las provincias de Barcelona (223), Sevilla (158), Gipuzkoa (138), Cádiz y Málaga (96), y Bizkaia (87).

10 112 REDA EVA NIETO GARRIDO Tipos de entes Nº Municipios Ciudades con Estatuto de Autonomía 2 Provincias de Régimen Común (*) 38 Provincias de Régimen Foral 3 Islas (**) 11 ENTIDADES LOCALES (artículos 137 y CE) Mancomunidades Áreas metropolitanas 3 Comarcas 81 Agrupaciones de municipios 80 Entidades locales menores ENTIDADES LOCALES (artículo 3.2 LRBRL) Organismos autónomos locales Entidades públicas empresariales 56 Sociedades mercantiles locales (participadas íntegramente) Sociedades mercantiles participadas mayoritariamente 235 Organismos autónomos, entidades públicas y sociedades IV. EL CONSORCIO ADMINISTRATIVO En otros trabajos he definido el consorcio administrativo como una asociación entre entes públicos de diferente orden con participación, en su caso, de alguna entidad privada sin ánimo de lucro con intereses concurrentes con dichos entes públicos 22. Estamos ante una corporación instrumental de derecho público, ya que aunque se admite por el artículo 87 LBRL la participación de entidades privadas sin fin de lucro, la Ley mantiene la forma pública de personificación 23. A partir de esta definición es posible afirmar que, desde un punto de vista dogmático, doctrinal, la institución del consorcio administrativo resulta favorecida por la reforma porque clarifica su régimen jurídico, ya que establece criterios para determinar la naturaleza jurídica de la entidad. Esto no significa que numerosos consorcios que existen en la actualidad no vayan a resultar, en cierto modo, perjudicados por la reforma de la LRSAL, en el sentido de que, al igual que sucede respecto de otras entidades instrumentales, como las mancomunidades o las sociedades mercantiles, que hayan incurrido en resultados negativos de explotación en los dos últimos ejercicios económicos vayan a ser disueltos por 22. El Consorcio administrativo, Cedecs, Barcelona, 1997, p Si bien es cierto que la forma de personificación no determina el régimen jurídico público o privado de las entidades, también lo es que cuando los estatutos de la entidad no establezcan que algún aspecto de su régimen jurídico sea privado serán de aplicación las normas de derecho público con base en el origen (creada por administraciones públicas) y la forma de personificación pública de la entidad consorcial. Vid, mi trabajo «El Consorcio Administrativo» en Muñoz Machado, S. (Dir.), Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, Iustel, Tercera edición, 2011, pp

11 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE imposición legal. En realidad, desde un punto de vista práctico, probablemente con la reforma desaparecerán numerosos consorcios y, además, es posible que la institución consorcial no se utilice en el futuro con tanta frecuencia como en la actualidad. En los datos sobre el sector público local hemos visto que existen 1108 consorcios en La reforma desgraciadamente elimina la flexibilidad que caracteriza al consorcio administrativo, lo que irá en detrimento de su utilización. En las páginas siguientes analizo diversos aspectos de la reforma que inciden en la institución del consorcio administrativo. En primer lugar, la vinculación que establece la LRSAL entre la creación de un consorcio nuevo y la eficiencia económica. En segundo lugar, el régimen transitorio previsto en la Ley para los consorcios actualmente existentes. En tercer lugar, la adscripción del consorcio a una entidad local y su incidencia en el régimen jurídico del mismo. Y, finalmente, en cuarto lugar, el régimen jurídico especial de determinados consorcios. 1. CONSTITUCIÓN DE UN NUEVO CONSORCIO TRAS LA LRSAL La reforma local en este aspecto supone el tránsito de una regulación estatal básica en la que las entidades locales y otras Administraciones públicas eran libres para decidir que la cooperación económica, técnica y administrativa se canalizase a través de la constitución de un consorcio, en su caso con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones públicas 24, a la regulación estatal básica que introduce la LRSAL, según la cual la constitución de un consorcio para canalizar la cooperación local sólo tendrá lugar cuando permita una asignación más eficiente de los recursos económicos en términos de eficiencia económica y, además, una vez que se haya verificado que la constitución del consorcio no pondrá en riesgo la «sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda de la Entidad local de que se trate, así como del propio consorcio, que no podrá demandar más recursos de los inicialmente previstos» El art. 57, apartado primero, párrafo primero, LBRL dispone: «La cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban». Este precepto se ha mantenido con la reforma de la LRSAL, aunque se han añadido dos apartados nuevos al art. 57 LBRL. Por su parte, el art LBRL utiliza el término «pueden constituir consorcios». Y el art. 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, también utiliza la expresión «podrá» para referirse a que cuando la gestión de un convenio de colaboración entre la Administración estatal y la autonómica, o sus organismos autónomos, precise de una organización común está podrá adoptar la forma de consorcio administrativo. 25. Apartado 3 del art. 57 LBRL, añadido por el art de la LRSAL.

12 114 REDA EVA NIETO GARRIDO Además la reforma de la LBRL añade nuevos requisitos para permitir la constitución de un consorcio o de un convenio de cooperación, como es que ello mejore la eficiencia de la gestión pública, elimine duplicidades administrativas y cumpla con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera 26. En otras palabras que el convenio o consorcio sirva para que las Administraciones públicas con intereses comunes actúen de forma coordinada, con o sin la creación de una estructura organizativa ad hoc, poniendo los recursos económicos y técnicos en común para la prestación de un servicio público o la realización de una actividad que entre en el ámbito de sus competencias (propias y/o delegadas) y eviten con ello que las Administraciones públicas dediquen el doble de recursos a gestionar algo que en común puede ahorrar costes y cuya gestión, además, puede resultar más eficaz. En cuanto al cumplimiento de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, es lógico, ya que la reforma de la LRSAL trae causa, como expresa su Exposición de motivos y comenté en la introducción de este trabajo, de la necesidad de adaptar el régimen jurídico de las entidades locales a la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que se aprobó en desarrollo del art. 135 CE 27. En consecuencia, con la reforma introducida por la LRSAL en la LBRL las entidades locales tienen unos límites concretos a la hora de decidir la constitución ex novo de un consorcio administrativo que vienen impuestos por la norma básica en materia de régimen local, como son la mayor eficiencia administrativa, que se eviten duplicidades administrativas y, sobre todo, que se respete el principio de estabilidad presupuestaria. Si bien es cierto que la eficiencia administrativa es un concepto jurídico indeterminado y, como tal, más difícil de controlar, no podemos decir lo mismo respecto del objetivo de eliminar o evitar duplicidades administrativas y, sobre todo, del respeto del principio de estabilidad presupuestaria. Unos límites cuyo cumplimiento podrá ser controlado, llegado el caso, por la jurisdicción contencioso-administrativa. 26. Apartado 2 del art. 57 LBRL, añadido por el art de la LRSAL. 27. La LRSAL prohíbe la participación o creación de entidades instrumentales por parte de aquellas entidades locales que no tengan, por así decirlo, saneadas sus cuentas, es decir, que presenten déficit contable en dos ejercicios consecutivos. No obstante, excepcionalmente se prevé que las citadas entidades locales territoriales puedan realizar aportaciones patrimoniales a sus entidades públicas empresariales y/o sociedades mercantiles que lo necesiten si en el ejercicio presupuestario inmediato anterior hubiesen cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su periodo medio de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad. Apartado primero, segundo párrafo, segundo inciso, de la Disposición Adicional Novena de la LBRL según la redacción del art de la LRSAL, que fue introducido en la tramitación del proyecto de Ley en el Senado. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado, nº 289, de 20 de noviembre de 2013, p. 171.

13 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE RÉGIMEN TRANSITORIO PARA LOS CONSORCIOS ACTUALMENTE EXISTENTES En la LRSAL están previstos distintos plazos para la adaptación del consorcio a lo dispuesto en la misma que provocan inseguridad jurídica a la hora de decidir cuándo deben introducirse las modificaciones previstas. Por un lado, la Disposición Transitoria 6ª de la LRSAL dispone, en su primer párrafo, que los consorcios creados con anterioridad a su entrada en vigor deberán adaptar sus estatutos a lo previsto en la ley en el plazo de un año a contar desde que ésta entre en vigor. Si como resultado de la adaptación exigida se produce un cambio de régimen de personal del consorcio o en su régimen presupuestario, contable o de control, el párrafo segundo de la misma disposición transitoria establece que éste será de aplicación a partir del uno de enero del año siguiente, es decir, a partir del 1 de enero de Por otro lado, la Disposición Adicional 9ª de la LBRL, según la redacción LRSAL 28, dispone que los consorcios preexistentes que no presenten equilibrio presupuestario y financiero en sus cuentas en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL tienen un plazo de dos meses para aprobar un plan de corrección del desequilibrio detectado. Un plan que debe contar con informe previo de la entidad local a la que esté adscrito el consorcio administrativo. Si a pesar de aprobar el citado plan el desequilibrio financiero no se ha corregido a 31 de diciembre de 2014, la entidad local de adscripción del consorcio procederá a la disolución del mismo en un plazo máximo de seis meses desde la aprobación de sus cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto de Si no lo hiciese la Ley dispone que el consorcio quedará disuelto a 1 de diciembre de 2015 por imperativo legal 29. Estos plazos se ampliarán hasta el 31 de diciembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016, respectivamente, cuando el consorcio en desequilibrio esté prestando alguno de los servicios públicos esenciales siguientes: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida y tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros 30. A mi juicio una lectura integradora de los plazos previstos para la adaptación de los estatutos del consorcio a lo dispuesto en la Ley sería entender que el plazo de un año que establece la DT6ª LRSAL se aplica con carácter general para las adaptaciones de los estatutos a lo dispuesto en la LRSAL, como la necesaria adscripción del consorcio a una administración territorial 31, pero para la aprobación del plan de corrección del desequilibrio financiero de los consorcios en funcionamiento a la entrada en vigor de la LRSAL el plazo aplicable es el de dos meses establecido en la Disposición Adicional 9ª de la LBRL según la redacción de la LRSAL. Cuando el desequilibrio no se haya corregido a 31 de diciembre de 28. Art LRSAL. 29. Apartado segundo de la Disposición Adicional 9ª de la LBRL, según la redacción de la LRSAL. 30. Ibídem, párrafo tercero del apartado segundo. 31. Establecido por la Disposición Adicional 20ª Ley 30/1992, de 26 de noviembre, introducida por la Disposición final segunda LRSAL.

14 116 REDA EVA NIETO GARRIDO 2014, fecha en la que se cumple asimismo el año desde la entrada en vigor de la LRSAL, se aplicarán los plazos previstos en la DA 9ª. En cuanto al análisis de fondo del régimen transitorio previsto en la LRSAL para los consorcios constituidos con carácter previo a la Ley he de señalar que éste ha sido rebajado, en cuanto a su intensidad, en la tramitación del proyecto LRSAL en el Senado. En efecto, la solución ofrecida por el proyecto LRSAL en su tramitación en el Congreso para redimensionar el sector público local respecto de las entidades instrumentales de segundo nivel era más radical que la finalmente aprobada. En un principio el proyecto LRSAL dispuso que si el consorcio administrativo era una entidad instrumental de segundo nivel, por ejemplo, consorcio constituido por una mancomunidad de municipios y una entidad privada sin ánimo de lucro para la realización de una finalidad de interés común, la entidad local que ostentase el control de los órganos de gobierno del consorcio debía proceder a la disolución y liquidación de la entidad en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de la LRSAL 32. Porque de no hacerlo el proyecto LRSAL establecía que los consorcios de segundo nivel controlados por administraciones locales quedarán automáticamente disueltos transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de la LRSAL. Y cuando el consorcio administrativo no estuviese controlado por una administración local territorial aunque sí participasen en el mismo, éstas debían trasmitir su participación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la LRSAL 33. Sin embargo, como mencioné, en la tramitación del proyecto de LRSAL en el Senado fue modificada esta disposición y en su redacción definitiva es posible apreciar una rebaja en las exigencias del legislador que tiene su razón de ser en la necesidad de ajustar la reforma para «que su contenido responda de manera más precisa a los objetivos que persigue este Proyecto de Ley» 34. Ya no se obliga a la disolución de los consorcios de segundo nivel. Actualmente el apartado cuarto de la DA 9ª dispone que los consorcios administrativos de segundo nivel, es decir, creados por ejemplo por organismos autónomos o mancomunidades municipales, que no estén en situación de superávit, equilibrio o resultados positivos de explotación, deberán estar adscritos a entidades locales territoriales, o bien ser disueltos, en el plazo en ambos casos de tres meses desde la entrada en vigor de la LRSAL. Si se opta por la disolución de la entidad se deberá iniciar el proceso de liquidación de la misma en el plazo de tres meses desde el acuerdo de disolución. De no hacerlo así la entidad consorcial quedará automáticamente disuelta en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de la Ley. Además, si el control sobre los órganos de gobierno no se ejerce de forma exclusiva por la entidad instrumental de primer nivel vinculada a la 32. Proyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A Proyectos de Ley, nº 58-1, de 6 de septiembre de 2013, p. 22, art Ibídem. 34. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, nº 289, de 20 de diciembre de 2013, p. 187.

15 LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE entidad local territorial, las primeras deberán proceder a la transmisión de su participación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la LRSAL. Finalmente, la citada DA 9ª, apartado cuarto, tercer párrafo, establece la ampliación de los plazos citados en un año más cuando el consorcio esté prestando alguno de los servicios públicos esenciales de abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros. Está previsto, asimismo, que la extinción de los contratos mercantiles o de alta dirección del gerente y/o presidente del consorcio, como consecuencia de la disolución de la entidad, no da derecho a reclamar su integración en el personal de la Administración local territorial a la que estuviese adscrita, o la que controlase sus órganos de gobierno 35. Los consorcios que pervivan tras la reforma de la Administración local que introduce la LRSAL deben adaptar su estructura a lo dispuesto en la misma, me refiero al número de miembros máximo del consejo de administración u órgano de gobierno y a las retribuciones en los contratos mercantiles y de alta dirección del presidente y/o gerente 36. Esta regla viene a derogar implícitamente aquella otra contenida en el art TRRL, que establece la necesaria representación de todos los miembros del consorcio en los órganos de gobierno de la entidad en la proporción que fijen los estatutos respectivos. No obstante, hay que tener en cuenta que la representación de todos los miembros del consorcio en su asamblea o junta general en la proporción que fijen los estatutos es una característica intrínseca a la definición del consorcio como corporación de derecho público. De ahí que una posible interpretación integradora de la LRSAL, que respete la citada disposición del TRRL y por ende el carácter de corporación de derecho público del consorcio, pueda entender que la limitación del número máximo de miembros del órgano de gobierno del Consorcio, que impone la LRSAL, debe ir referida al órgano que ostenta funciones ejecutivas que puede ser unipersonal, director o gerente del consorcio, o bien colegiado (comisión ejecutiva) pero no a la asamblea o junta general. En realidad será en el supuesto de órgano de gobierno ejecutivo colegial cuando se aplique la restricción a que alude el apartado segundo de la DA12ª LBRL, según la redacción dada por la LRSAL. Por último, los consorcios constituidos antes de la entrada en vigor de la LR- SAL y que, además, presten los servicios mínimos del art. 26 LBRL, pueden continuar con el personal propio, es decir, personal que no sea estatutario o personal laboral procedente de la reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio. Esta autorización contenida en la Disposición Adicional 13ª de la LRSAL viene a dar la conformidad del legislador básico con una práctica preexistente a la reforma que introduce la LRSAL, y es que los consorcios administrativos tienen, en ocasiones, personal laboral contratado por el 35. Apartado séptimo de la Disposición Adicional Duodécima de la LBRL según la redacción dada por la LRSAL. Véase el comentario en el epígrafe II de este estudio. 36. Disposición adicional 12ª de la LBRL según la redacción dada por la LRSAL.