Son dos las cuestiones sobre las que nos pronunciaremos respecto al caso planteado:

Transcripción

1 CONTRATO OFERTADO POR VÍA TELEFÓNICA Y PERFECCIONADO EN EL DOMICILIO DEL CONSUMIDOR: SE TRATA DE UN CONTRATO CELEBRADO A DISTANCIA O FUERA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL? 1 Dra. Mª del Sagrario Bermúdez Ballesteros Profesora ayudante de Derecho Civil Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Fecha de publicación: 9 de mayo de OBJETO DE LA CONSULTA El Centro de Estudios de Consumo recibe una consulta de la OMIC de Fuenlabrada relativa a la caracterización como contrato celebrado a distancia o fuera de establecimiento mercantil, del ofertado al consumidor por vía telefónica, pero formalizado posteriormente en el domicilio de éste. En concreto, se trata de un contrato de prestación de servicios en el que Canal Plus capta como cliente al consumidor telefónicamente, procediéndose en el momento de la instalación del servicio en el domicilio del consumidor a la entrega y firma del contrato. Al pretender ejercitar el consumidor el derecho de desistimiento, Canal Plus se opone argumentando que el contrato celebrado no tiene la consideración de contrato a distancia, al haberse realizado en presencia física del cliente y el instalador de Canal Plus. Son dos las cuestiones sobre las que nos pronunciaremos respecto al caso planteado: - Se trata de un contrato celebrado a distancia o fuera de establecimiento mercantil? - Tendría el consumidor derecho a desistir del contrato? En caso afirmativo, cuál sería el régimen? 2. RESPUESTA A LA CONSULTA 1 Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER , del Ministerio de Economía y Competitividad ( Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo ), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera.

2 2.1. NOCIÓN DE CONTRATO CELEBRADO A DISTANCIA Y FUERA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL La particularidad del caso planteado estriba en que a lo largo del procedimiento para la conclusión del contrato se combinan técnicas de comunicación a distancia (llamada telefónica) con otras presenciales (firma del contrato en el domicilio del consumidor en presencia de éste y el empresario), lo que, a primera vista, pudiera dificultar su caracterización. Para ubicar el contrato en una u otra modalidad de contratación, analizaremos el concepto que de ambos tipos contractuales se ofrece en el TRLGDCU. Como es sabido, esta norma ha sido objeto de reciente reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo de transposición de la Directiva 2011/83/UE, sobre derechos de los consumidores (DDC)- que, entre otras novedades, incorpora una nueva noción de contrato celebrado a distancia y contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil e introduce un nuevo y único régimen para desistir en ambos tipos de contratos. Dicha Ley que, según establece su Disp. Final decimotercera, entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, sin embargo, difiere la aplicación de las disposiciones contenidas en la misma a los contratos con consumidores celebrados a partir del 13 de junio de 2014 (Disp. Transitoria única). Por lo que, teniendo en cuenta el régimen transitorio expuesto, a continuación abordaremos la noción legal de ambas modalidades de contratación, tanto en los preceptos antiguos (arts. 92 Concepto de contratos celebrados a distancia y 107 TRLGDCU Concepto de contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil ), todavía aplicables a los contratos celebrados antes del 13 de junio de 2014, como en el nuevo art. 92 TRLGDCU, de aplicación a los concluidos después de dicha fecha. Contratos celebrados antes del 13 de junio de 2014 Respecto a los contratos celebrados a distancia, el antiguo art TRLGDCU ( Concepto de contratos celebrados a distancia ) disponía: Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. Los requisitos objetivos para la inclusión de un contrato en la noción legal de contratación a distancia eran:

3 Celebración del contrato sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor. Oferta y aceptación realizadas de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia. Celebración del contrato en el marco de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. La noción de contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil contemplada en el art y 2 TRLGDCU, establecía: 1. Las disposiciones de este título serán de aplicación a los siguientes contratos con consumidores y usuarios: a) Los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil del empresario, bien los celebre el mismo empresario o un tercero que actúe por su cuenta. b) Los contratos celebrados en la vivienda del consumidor y usuario o de otro consumidor o en su centro de trabajo, salvo que la visita del empresario o de la persona que actúe por su cuenta hay sido solicitada expresamente por el consumidor y usuario, tenga lugar transcurrido el tiempo establecido por éste o, en su defecto, transcurrido un tiempo razonable atendida la naturaleza del objeto del contrato y su precio y se desarrolle de acuerdo con la finalidad previamente establecida. c) Los contratos celebrados en un medio de transporte público. 2. Asimismo, quedan sujetas a lo dispuesto en este título, las ofertas de contrato emitidas por un consumidor y usuario en cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado anterior. Interpretando conjuntamente los apartados 1 y 2 expuestos, las notas que caracterizaban la noción de contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil eran: Celebración del contrato fuera del establecimiento mercantil del empresario, contemplándose expresamente como tales lugares: el domicilio del consumidor y usuario, o el de otro consumidor, el lugar de trabajo y un medio de transporte público. Perfección del contrato con la presencia física simultánea del consumidor y del empresario o del tercero que actúe por su cuenta; o, al menos la oferta de contrato emitida por el consumidor y usuario (pendiente de aceptación por el empresario para que el contrato se perfeccione) debía haberse manifestado con la presencia física simultánea del oferente y del tercero que actúa por cuenta del empresario (art TRLGDCU). Sin la presencia física simultánea en alguno

4 de esos dos momentos, el contrato podría caer en el ámbito de los celebrados a distancia. La presencia física simultánea a la que nos acabamos de referir, debía ser producto de la iniciativa del empresario o de quien actúa por su cuenta. Excluyéndose, por tanto, los contratos en que el encuentro sea producto de la iniciativa del consumidor, salvo que en este último caso el empresario desatendiera los parámetros de lugar, tiempo y contenido marcados por el consumidor (art b) TRLGDCU). A la vista de los conceptos expuestos, el caso sometido a consulta se integraría en la modalidad de contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil, pues con independencia de que en la fase de oferta se utilizara un medio de comunicación a distancia, los datos decisivos para su caracterización serían: 1. Conclusión del contrato fuera del establecimiento mercantil del empresario, como en este caso lo es el domicilio del consumidor. 2. Perfección del contrato con la presencia física del consumidor y del tercero que actúa por cuenta del empresario (en este caso, el instalador). 3. La celebración del contrato en las condiciones expuestas se produjo - intuimos- a iniciativa del empresario, quien a través de la llamada telefónica realizó la oferta y captó al consumidor. Contratos celebrados después del 13 de junio de 2014 Respecto a los contratos celebrados a distancia, el nuevo art TRLGDCU establece que se considerarán como tales los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de ventas o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. De nuevo, las notas que definen la contratación a distancia son: Celebración del contrato en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia. Celebración del contrato sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor. El uso exclusivo de técnicas de comunicación a distancia tanto en la fase de negociación como de conclusión del contrato.

5 En cuanto a los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, el mismo art TRLGDCU considera que lo son: a) Contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario. b) Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias en las que se contemplan en la letra a). c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario. d) Contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario. Los factores que, bajo el nuevo concepto, propician la consideración de un contrato como celebrado fuera de establecimiento mercantil son: Celebración del contrato con la presencia física del empresario y del consumidor en un lugar distinto al establecimiento mercantil de aquél, incluso en los supuestos en que la oferta haya sido realizada por el consumidor. Se suprime la exclusión de los contratos celebrados a iniciativa del consumidor, por considerarse que fuera del establecimiento, el consumidor está bajo presión psicológica, haya solicitado o no la visita del comerciante (Cdo. 15 DDC). Existencia de un contacto personal e individual con el consumidor en un lugar distinto del establecimiento mercantil del empresario y con la presencia de ambos, aunque la celebración del contrato se realice inmediatamente después en el establecimiento mercantil o a través de una técnica de comunicación a distancia. A la vista de las nuevas definiciones expuestas, se puede concluir que mientras lo definitorio de la contratación a distancia es que ésta no permite concluir el contrato mediante una combinación de técnicas de comunicación presenciales con otras que o lo son, la modalidad de contratación fuera de establecimiento mercantil se convierte en un híbrido que, por una parte, permite incluir contratos en los que se combinan técnicas presenciales con otras que no lo son y, por otra, incluso incluye algunos casos en que, sorprendentemente, el contrato se concluye en el establecimiento del empresario (supuestos en que la negociación haya tenido lugar inmediatamente antes fuera del mismo, con la presencia física simultánea de ambos contratantes).

6 Aplicando las consideraciones expuestas al caso planteado en el que se mezclan técnicas de contratación presenciales con otras que no lo son-, cabe afirmar que bajo el nuevo régimen estaríamos ante un contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil, que encajaría en el supuesto contemplado en el apartado a) expuesto. Con independencia de que la oferta contractual se haya realizado mediante una técnica de comunicación a distancia, las razones que justificarían esta postura serían las siguientes: 1. El lugar donde se acuerda la celebración del contrato: fuera del establecimiento mercantil del empresario (v. gr. el domicilio del consumidor). 2. Que el acuerdo se produzca con la concurrencia de ambas partes del contrato (circunstancia esencial para diferenciarlo de los contratos a distancia). A los anteriores, se podría añadir un tercer argumento: si expresamente se considera un contrato celebrado fuera de establecimiento al perfeccionado a través de una técnica de comunicación a distancia (v. gr. teléfono) o en el establecimiento del empresario, pero ofertado inmediatamente antes en un lugar distinto al establecimiento y en presencia de ambas partes contratantes (combinando, por tanto, medios presenciales con otros que no lo son), invirtiendo los términos respecto de los medios utilizados en la negociación, tendría la misma consideración, el ofertado mediante un medio de comunicación a distancia y perfeccionado fuera del establecimiento mercantil en presencia de empresario y consumidor. Se ha de entender que la posible presión psicológica que pudiera padecer el consumidor sería la misma en ambos casos DERECHO DE DESISTIMIENTO Con relación al reconocimiento del derecho del consumidor a desistir y su régimen de ejercicio, volvemos a plantear los dos escenarios posibles, a la vista del período transitorio dispuesto por la Ley 3/2014. Una de las novedades introducidas por la citada Ley siguiendo a la DDC que transpone-, es la unificación del régimen para desistir para ambas modalidades de contratación: contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento. Por lo que en el caso planteado, resulta intrascendente la caracterización del mismo como modalidad de contrato celebrado a distancia o fuera de establecimiento, en la medida que para ambas tipologías contractuales el régimen de ejercicio del desistimiento es el mismo. No ocurre así bajo el sistema anterior a la reforma, en el que el régimen para desistir en ambos tipos contractuales era diverso. Contratos celebrados antes del 13 de junio de 2014

7 Tratándose de un contrato de prestación de servicios celebrado fuera de establecimiento mercantil, el consumidor tiene derecho a desistir en los términos fijados por los antiguos arts. 110 a 112 TRLGDCU. Con carácter general, el régimen sería el siguiente: Plazo de ejercicio: 7 días naturales contados desde la recepción del documento de desistimiento, si ésta es posterior a la celebración del contrato de prestación de servicios (art. 110 TRLGDCU). Plazo de ejercicio en caso de incumplimiento de los deberes de información y documentación sobre el desistimiento: Por un lado, puede considerarse que el art. 110 deja abierto indefinidamente el plazo para desistir hasta que se produzca la entrega del obligado documento de desistimiento. Por otro, el consumidor o usuario podrá alargar el plazo de ejercicio del desistimiento hasta los tres meses posteriores a la celebración del contrato (arts y 110 TRLGDCU). Finalmente, si el empresario incumple los requisitos de información, forma y documentación impuestos por los arts y 111 TRLGDCU, el consumidor podrá instar la anulación del contrato (art. 112 TRLGDCU). Forma de ejercicio: Mediante cualquier forma admitida en derecho y, en todo caso, mediante el envío del documento de desistimiento (art. 70 TRLGDCU). Prueba del ejercicio: Recae en el consumidor (art. 72 TRLGDCU). Obligaciones de las partes: Aunque de forma genérica el art TRLGDCU ordena la restitución recíproca de las prestaciones, los servicios son, por naturaleza irrestituibles, sin que tampoco se imponga expresamente por la ley el pago por parte del consumidor del importe proporcional al servicio prestado ( en caso de haber comenzado la prestación del servicio en el período de desistimiento). Al contrario, el art TRLGDCU dispone que el consumidor no tendrá que reembolsar cantidad alguna por el uso del servicio. Con relación al empresario, deberá devolver las sumas abonadas por el consumidor sin retención de gastos lo antes posible, y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento. En caso de incumplirse esta obligación de reembolso, el consumidor tendrá derecho a reclamarla por duplicado, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado (art. 76 TRLGDCU). Contratos celebrados después del 13 de junio de 2014 El régimen para desistir es el mismo para ambas modalidades contractuales y se contempla en los nuevos arts. 102 a 108 TRLGDCU.

8 Al tratarse de un contrato de prestación de servicios (caso planteado), el régimen de ejercicio del derecho de desistimiento sería, en términos generales, el siguiente: Plazo de ejercicio: 14 días naturales contados desde el día de la celebración del contrato de prestación de servicios (art. 104 TRLGDCU). Plazo de ejercicio en caso de incumplimiento de los deberes de información y documentación sobre el desistimiento: Finalizará en 12 meses desde la fecha de expiración del período de desistimiento inicial. Si el deber de información y documentación se cumplen durante el citado plazo de 12 meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del desistimiento (14 días naturales) empezará a contarse desde ese momento (art. 105 TRLGDCU). Forma de ejercicio: Comunicación del desistimiento dentro de los plazos señalados, bien utilizando el formulario normalizado de desistimiento de obligada entrega por el empresario, bien mediante otro tipo de declaración inequívoca. También cabe la posibilidad de cumplimentar y enviar electrónicamente esta comunicación si el empresario se lo ha ofrecido al consumidor; en tales casos, el empresario deberá comunicar sin demora al consumidor en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento (art. 106 TRLGDCU). Prueba del ejercicio: Recae en el consumidor (art. 106 TRLGDCU). Obligaciones del empresario: Reembolso de todo pago recibido del consumidor sin demoras indebidas y, en cualquier caso, dentro del plazo máximo de 14 días naturales contados desde la fecha en que haya sido informado del desistimiento. En caso de retraso injustificado en el reembolso, el consumidor podrá exigir el doble del importe adeudado más la indemnización de daños y perjuicios que corresponda (art. 107 TRLGDCU). Obligaciones del consumidor: En caso de que el consumidor haya solicitado expresamente al empresario que la prestación del servicio comience durante el período de desistimiento, si desiste deberá abonar al empresario el importe proporcional a la parte ya prestada del servicio hasta el momento en que haya informado del desistimiento (art TRLGDCU). Sin embargo, el consumidor quedará exento de dicho pago: (i) si el empresario no le ha informado sobre la existencia del derecho de desistimiento, condiciones, plazo y procedimiento de ejercicio, o ha incumplido la entrega del modelo de formulario de desistimiento, o (ii) si el empresario no le ha informado de que, en caso de solicitud expresa por parte del consumidor para que la prestación del servicio comience durante el plazo de desistimiento, si hay desistimiento el consumidor debe abonar el importe proporcional al servicio prestado (art TRLGDCU).