Nicolás Gamboa Morales

Transcripción

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2 El Arbitraje en el marco del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos y el panorama de Colombia frente a este y otros instrumentos similares Nicolás Gamboa Morales ngamboa@gamboachalela.com 2

3 ACUERDOS VIGENTES SOBRE PROMOCIÓN DE INVERSIONES, LIBRE COMERCIO O SIMILARES - I Nombre / Fecha Tratado del Grupo de los Tres (G3) (Junio 13, 1994) Protocolo Modificatorio (Mayo 21, 1998) Acuerdo de Alcance Parcial (Julio 24, 1994) Modificación (Mayo 21, 1998) Acuerdo de Complementación Económica No. 49 (2000) Países México Venezuela* Colombia Comunidad del Caribe (Caricom) Cuba Norma aprobatoria / Constitucionalidad Decreto 2676 y 2677 de 2011 Decreto 2891 de 1994 y 793 de

4 ACUERDOS VIGENTES SOBRE PROMOCIÓN DE INVERSIONES, LIBRE COMERCIO O SIMILARES - II Nombre / Fecha Acuerdo de Libre Comercio (Noviembre 27, 2006) Tratado de Libre Comercio (Agosto 9, 2007) Acuerdo de Promoción Comercial (Noviembre 21, 2008) Acuerdo de Libre Comercio (Noviembre 25, 2008) Chile Países El Salvador Guatemala Honduras Norma aprobatoria / Constitucionalidad Ley 1189 de 2008 C-031 de 2009 Ley 1241 de 2008 C-608 de 2010 Canadá Ley 1363 de 2009 C-608 de 2010 AELC (EFTA) Islandia Liechtenstein Noruega Suiza Ley 1372 de 2010 C-941 de

5 ACUERDOS VIGENTES SOBRE PROMOCIÓN DE INVERSIONES, LIBRE COMERCIO O SIMILARES - III Nombre / Fecha Acuerdo para la Promoción y Promoción Recíproca de Inversiones (Marzo 31, 2005) Convenio sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones (Mayo 17, 2006) Acuerdo sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (Diciembre 11, 2007) Tratado de Libre Comercio (Noviembre 22, 2006) Protocolo Modificatorio (Junio 28, 2007) España Suiza Perú Países Estados Unidos de América Norma aprobatoria / Constitucionalidad Ley 1069 de 2009 C-309 de 2007 Ley 1198 de 2008 C-150 de 2009 Ley 1342 de 2009 C-377 de 2010 Leyes 1143 y 1166 de 2007 C-750 y C-751 de

6 ACUERDOS DE PROMOCIÓN DE INVERSIONES SUSCRITOS Nombre / Fecha Acuerdo Bilateral para la Promoción y Promoción de Inversiones en China (Noviembre 22, 2008) Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones (Noviembre 10, 2009) Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones (Enero 17, 2010) Acuerdo Comercial Países China India Reino Unido Unión Europea Norma aprobatoria / Constitucionalidad Ley 1462 de 2011 C-199 de 2012 Ley 1449 de 2011 C-123 de 2012 Ley 1464 de 2011 C-169 de 2012 En proceso de negociación 6

7 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 1. Tratándose de actos administrativos, para someter una reclamación al foro interno o al arbitraje previsto en esta Sección será indispensable agotar previamente la vía gubernativa cuando la legislación de la Parte así lo exija. 2. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso. 7

8 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 3. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el apartado 2, la controversia podrá someterse, a elección del inversionista, a: a) los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o b) un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional; o 8

9 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) c) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.) creado por el "Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de Marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría del C.I.A.D.I. 9

10 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 4. Siempre que haya transcurrido el plazo previsto en el apartado 3 y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito con 90 días de anticipación a la Parte Contratante su intención de someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje. La notificación prevista en este apartado tendrá como fundamento de la reclamación el que la Parte Contratante ha violado una obligación establecida en el presente Acuerdo y que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella. En la notificación deberá especificarse el nombre y la dirección del inversionista reclamante, las disposiciones del Acuerdo que considera vulneradas, los hechos y el valor estimado de los perjuicios y compensaciones. 10

11 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 5. El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado 1 de este artículo, tratándose de actos administrativos, los 3 años a que se refiere el presente apartado se contarán a partir de que dichos actos sean considerados firmes o definitivos. 6. Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de este artículo. 11

12 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 7. Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de una reclamación a arbitraje por un inversionista de una de las Partes Contratantes, la otra Parte Contratante podrá solicitar a las autoridades financieras de las Partes Contratantes que se consulten mutuamente si el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe sobre el sector financiero. Las consultas se llevarán a cabo durante 120 días. Si las autoridades de ambas Partes Contratantes consideran que el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe, se excluirá la responsabilidad de la Parte Contratante que sea parte en la controversia. Para los efectos de este apartado, se entiende por medidas prudenciales sobre el sector financiero aquellas que se, adoptan para el mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de las instituciones financieras. 12

13 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 8. Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera admitido la inversión o a algunos de los procedimientos arbitrales antes indicados, la elección de uno u otro foro será definitiva. 9. El arbitraje se basará en las disposiciones del presente Acuerdo, el derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley, y en las reglas y principios generalmente admitidos de Derecho Internacional. 10. La Parte Contratante que sea parte en la controversia no podrá invocar en su defensa el hecho de que el inversionista, en virtud de un contrato de seguro o garantía, haya recibido o vaya a recibir una indemnización u otra compensación por el total o parte de las pérdidas sufridas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8. 13

14 TRATADO BILATERAL DE INVERSION SUSCRITO CON ESPAÑA (ARTICULO 10.- CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE) 11. Las decisiones arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional. 12. Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante sometidas a proceso judicial o arbitraje internacional de conformidad a lo dispuesto en este artículo, salvo en el caso en que una de las partes en la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o al laudo del tribunal de arbitraje, en los términos establecidos en la respectiva sentencia o laudo arbitral. 14

15 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA - Artículo 10.15: Consultas y Negociación En caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que puede incluir el empleo de procedimientos de carácter no obligatorio con la participación de terceras partes. 15

16 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.16: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje 1. En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación: (a) el demandante, por cuenta propia, puede someter a arbitraje una reclamación en la que se alegue (i) que el demandado ha violado (ii) (A) una obligación de conformidad con la Sección A, (B) una autorización de inversión, o (C) un acuerdo de inversión; y que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta; y de la reclamación y los daños reclamados se relacionan directamente con la inversión cubierta que fue establecida o adquirida, o se pretendió establecer o adquirir, con base en el acuerdo de inversión relevante. 16

17 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.16: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje 3. Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el demandante puede someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1: (a) (b) (c) (d) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante, sean parte del Convenio del CIADI; de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI; o si el demandante y el demandado lo acuerdan, ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje. 17

18 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSISTA - Artículo 10.17: Consentimiento de Cada Una de las Partes al Arbitraje 1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Acuerdo. 2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo a esta Sección cumplirá con los requisitos señalados en: (a) (b) (c) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia; el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un acuerdo por escrito ; y el Artículo I de la Convención Interamericana, que requiere un acuerdo. 18

19 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSISTA - Artículo 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes 1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo (a)) o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo (b)) sufrió pérdidas o daños. 19

20 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSISTA - Artículo 10.19: Selección de los Árbitros 1. A menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el tribunal estará integrado por tres árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro que presida, será designado por acuerdo de las partes contendientes. 2. El Secretario General designará a los árbitros en los procedimientos de arbitraje, de conformidad con esta Sección. 3. ( ) 20

21 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.20: Realización del Arbitraje 1. Las partes contendientes pueden convenir en la sede legal donde haya de celebrarse cualquier arbitraje conforme a las reglas arbitrales aplicables de acuerdo con el Artículo A falta de acuerdo entre las partes contendientes, el tribunal determinará dicho lugar de conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York. 2. Una Parte no contendiente puede presentar comunicaciones orales o escritas ante el tribunal respecto a la interpretación de este Acuerdo. 3. ( ) 21

22 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSISTA - Artículo 10.20: Realización del Arbitraje 4. Sin perjuicio de la facultad del tribunal para conocer otras objeciones como cuestiones preliminares, tales como una objeción de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal, un tribunal conocerá y decidirá como una cuestión preliminar cualquier objeción del demandado de que, como cuestión de derecho, la reclamación sometida no es una reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el demandante de acuerdo con el Artículo (a) Dicha objeción se presentará al tribunal tan pronto como sea posible después de la constitución del tribunal, y en ningún caso más tarde de la fecha que el tribunal fije para que el demandado presente su contestación de la demanda (o en el caso de una modificación de la notificación de arbitraje, la fecha que el tribunal fije para que el demandado presente su respuesta a la modificación). 22

23 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSISTA - Artículo 10.20: Realización del Arbitraje 8. El tribunal puede ordenar una medida provisional de protección para preservar los derechos de una parte contendiente, o con el objeto de garantizar el pleno ejercicio de la competencia del tribunal, incluida una orden para preservar las pruebas que se encuentren en poder o bajo el control de una parte contendiente o para proteger la competencia del tribunal. El tribunal no puede ordenar el embargo o impedir la aplicación de una medida que se considere una violación mencionada en el Artículo Para efectos de este párrafo, una orden incluye una recomendación. 23

24 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSISTA - Artículo 10.20: Realización del Arbitraje 10. Si entre las Partes entrara en vigor un tratado multilateral separado en el que se estableciere un órgano de apelación con el propósito de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos internacionales de comercio o inversión para conocer controversias de inversión, las Partes procurarán alcanzar un acuerdo que haga que tal órgano de apelación revise los laudos dictados de conformidad con el Artículo en los arbitrajes que se hubieren iniciado después de que el acuerdo multilateral entre en vigor entre las Partes. 24

25 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.21: Transparencia de las Actuaciones Arbitrales 2. El tribunal realizará audiencias abiertas al público y determinará, en consulta con las partes contendientes, los arreglos logísticos pertinentes. Sin embargo, cualquier parte contendiente que pretenda usar en una audiencia información catalogada como información protegida deberá informarlo así al tribunal. El tribunal realizará los arreglos pertinentes para proteger la información de su divulgación. 25

26 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.22: Derecho Aplicable 1. Sujeto al párrafo 3, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo (a)(i)(A) o con el Artículo (b)(i)(A), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Acuerdo y con las normas aplicables del Derecho Internacional. 2. Sujeto al párrafo 3 y las otras condiciones de esta Sección, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo (a)(i)(B) o (C) o con el Artículo (b)(i)(B) o (C), el tribunal deberá aplicar: (a) (b) las normas legales especificadas en el acuerdo de inversión o en la autorización de inversión pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan haber acordado; o si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera: (i) la legislación del demandado, incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes11; y (ii) las normas del Derecho Internacional, según sean aplicables. 26

27 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.25: Acumulación de Procedimientos 1. En los casos en que se hayan presentado a arbitraje dos o más reclamaciones por separado, conforme al Artículo , y las reclamaciones planteen en común una cuestión de hecho o de derecho y surjan de los mismos hechos o circunstancias, cualquier parte contendiente puede tratar de obtener una orden de acumulación, de conformidad con el acuerdo de todas las partes contendientes respecto de las cuales se pretende obtener la orden de acumulación o conforme con los términos de los párrafos 2 a ( ) 27

28 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.26: Laudos 1. Cuando un tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el tribunal puede otorgar, por separado o en combinación, únicamente: (a) daños pecuniarios y los intereses que procedan; y (b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado puede pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución. Un tribunal puede también conceder costas y honorarios de abogado de conformidad con esta Sección y con las reglas de arbitraje aplicables. 28

29 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.26: Laudos 2. Sujeto al párrafo 1, cuando se presente a arbitraje una reclamación conforme al Artículo (b): (a) el laudo que prevea la restitución de la propiedad, dispondrá que la restitución se otorgue a la empresa; (b) el laudo que conceda daños pecuniarios e intereses que procedan, dispondrá que la suma de dinero se pague a la empresa; y (c) el laudo dispondrá que el mismo se dicta sin perjuicio de cualquier derecho que cualquier persona tenga sobre la reparación conforme al derecho interno aplicable. 3. Un tribunal no está autorizado para ordenar el pago de daños que tengan carácter punitivo. 29

30 ( 10 SECCION B.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA Artículo 10.26: Laudos 7. Cada Parte dispondrá la debida ejecución de un laudo en su territorio. 8. Cuando el demandado incumpla o no acate un laudo definitivo, a la entrega de una solicitud de la Parte del demandante, se establecerá un panel de conformidad con el Artículo 21.6 (Solicitud de Integración de un Panel Arbitral). La Parte solicitante puede solicitar en dichos procedimientos: (a) una determinación en el sentido de que el incumplimiento o desacato de los términos del laudo definitivo es contrario a las obligaciones de este Acuerdo; y (b) de conformidad con el Artículo (Informe Inicial), una recomendación en el sentido de que el demandado acate o cumpla el laudo definitivo. 30

31 MUCHAS GRACIAS 31