FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTATIO ARTICULO 828

Transcripción

1 ACTOS ADMINISTRATIVOS Títulos que prestan mérito ejecutivo / TITULO EJECUTIVO Mérito ejecutivo / EJECUTORIA DE LOS ACTOS Presupuesto para que el acto preste mérito ejecutivo / EXCEPCION DE FALTA DE EJECUTORIA Alcance / COBRO COACTIVO Es procedente discutir la notificación del título para desvirtuar la ejecutoriedad del acto Al respecto se advierte que el artículo 828 E.T. establece los títulos ejecutivos que prestan mérito ejecutivo. Esta norma consagra, como presupuesto indispensable, la ejecutoria de los actos que sirven de título para el cobro. En efecto, el artículo 829 E.T. establece cuándo se entienden ejecutoriados los actos administrativos, situaciones que parten del supuesto de su notificación, es decir, del conocimiento que tenga el interesado de la decisión de la Administración para que, en su oportunidad, pueda interponer los recursos procedentes y adquiera firmeza el acto. Por lo anterior, la Sala ha indicado que al plantear la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo, el ejecutado puede cuestionar la falta de notificación del título de cobro, pues, se insiste, para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible debe producir efectos jurídicos, lo cual sólo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la ley. Por consiguiente, contrario a lo alegado por la DIAN, resulta procedente que, dentro del proceso de cobro, el administrado discuta la notificación del título ejecutivo con el fin de desvirtuar la ejecutoriedad del acto que sirve de sustento al mandamiento de pago. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTATIO ARTICULO 828 NOTA DE RELATORIA: Sobre la ejecutoria de los actos se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 22 de agosto de 1997, Rad. 8241, M.P. Germán Ayala Mantilla, reiterada en sentencia de 5 de mayo de 2005, Rad , M.P: Ligia López Díaz NOTIFICACION POR CORREO Para que surta efectos debe enviarse a la dirección informada por el contribuyente / NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO Procedimiento / NOTIFICACION POR AVISO Es excepcional / DERECHO DE DEFENSA Se vulnera cuando se notifica indebidamente el acto La Sala advierte que del texto de la norma en mención se deduce que, para que se produzca la notificación por correo, el envío debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente. Si se remite a otra no hay notificación por correo, porque no se cumple la exigencia legal y es imposible para el afectado conocer oportunamente la actuación administrativa, finalidad de cualquier notificación y requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, esto es para que produzcan efectos jurídicos Ahora bien, el artículo 568 del E.T. establece que cuando la notificación por correo sea devuelta, como ocurrió en el caso, se proceda a notificar la actuación mediante un aviso de amplia circulación nacional. Esta Corporación se ha pronunciado respecto del artículo 568 E.T. para indicar que la notificación por aviso está sujeta a las reglas del artículo 563 íb., es decir, que la notificación "por medio de publicación en un diario de amplia circulación" procede "cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente", debiendo la Administración establecerla, "mediante verificación directa, o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria". En efecto, la Sala desde la sentencia de 23 de noviembre

2 de 2001, Exp , C.P. Dra. Ligia López Díaz, ha expresado que la notificación por aviso es excepcional y restringida únicamente a los eventos previstos en ella y presume que la notificación por correo fue adecuada, es decir enviada a la dirección informada por el contribuyente, agotados los recursos señalados en el artículo 563 E.T. Lo excepcional de la notificación por aviso en un periódico, se explica en el hecho real, que no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Para llegar a esta instancia, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones. De acuerdo con el lineamiento jurisprudencial de la Sala, se advierte que en el caso, la Administración envió la Resolución Sanción a una dirección que no era la informada por la actora, por lo que fue devuelta la notificación por correo. La demandada procedió a realizar la notificación por aviso en el periódico Portafolio, sin verificar previamente la dirección informada por el contribuyente o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general la información oficial, comercial o bancaria de la demandante, como lo dispone el inciso 2 del artículo 563 E.T. Por consiguiente, esta Corporación advierte que se vulneró el derecho de defensa invocado por la demandante, porque no pudo conocer la Resolución Sanción. La anterior situación impidió a la demandante interponer los recursos procedentes contra el acto sancionatorio, lo que deja sin sustento el argumento de la DIAN, según el cual, el acto quedó ejecutoriado y en firme porque no fue impugnado. NOTA DE RELATORIA: Sobre la notificación por correo se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 8 de febrero de 2002, Rad , M.P. María Inés Ortiz Barbosa AGENCIAS EN DERECHO - Se refiere a los gastos de defensa judicial / CONDENA EN COSTAS - Para reconocerlas el juzgador debe valorar la conducta de las partes / ACTUACION DE LA DIAN - Al no ser temeraria ni existir mala fe no es posible condenar en costas Las agencias en derecho corresponden a una porción de las costas procesales, las cuales están reguladas de manera especial en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. Para condenar en costas a la parte vencida, no es suficiente que no haya ganado el proceso. Es necesario, que en criterio del Juez, se justifique la condena. Al verificar en el presente caso la conducta asumida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Sala considera que no ha existido, temeridad ni mala fe que puedan dar lugar a la condena en costas, pues no se encuentra la ausencia de fundamentos en los actos anulados, ni estos son arbitrarios, como quiera que resultan de la investigación adelantada por la entidad y de la interpretación de las normas legales que fueron invocadas. FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 171 NOTA DE RELATORIA: Sobre la condena en costas se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de septiembre de 2007, Rad , M.P. Ligia López Díaz CONSEJO DE ESTADO

3 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D. C. veinticinco (25) marzo de dos mil diez (2010) Radicación Número: (17460) Actor: DISTRIBUCIONES CRISTAFAN LTDA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los actos administrativos demandados, declaró probada la excepción de falta de ejecutoria del título, ordenó el cese de toda ejecución con base en el mandamiento de pago N del 26 de mayo de 2006 y negó el pago de costas. La providencia dispuso. FALLA 1. ANÚLASE (sic) las Resoluciones Nos de 23 de agosto de 2006 y de 20 de octubre de 2006, proferidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, mediante las cuales declaró no probadas las excepciones propuestas por la sociedad DISTRIBUCIONES CRISTAFAN LTDA. NIT , contra el Mandamiento de Pago N de 26 de mayo de Declárese probada la excepción de Falta de Ejecutoria del Título. 2. CESE toda ejecución adelantada con base en el Mandamiento de Pago N de 26 de mayo de 2006, proferido por la Administración Local de Aduanas Nacionales de Personas Jurídicas, contra DISTRIBUCIONES CRISTAFAN. 3. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas. ( ) ANTECEDENTES El 27 de mayo de 1998, la sociedad DISTRIBUCIONES CRISTAFAN LTDA. presentó declaración de renta por el año gravable de 1997 sin valor a pagar, por encontrarse inactiva. Consignó como dirección la Carrera 76 N Sur de Bogotá, la misma registrada en sus declaraciones de los años 1996, 1998 y Mediante auto declarativo N del 25 de mayo de 2000 la DIAN entendió no cumplido el deber de presentar la declaración, con fundamento en el literal c) del artículo 580 E.T.

4 El 28 de agosto de 2000, la Administración profirió emplazamiento para declarar N para que presentara la declaración de renta del año 1997 y propuso sanción por no declarar de $ Dicho emplazamiento fue enviado a la Carrera 79 N Sur de Bogotá, diferente a la consignada en las declaraciones de renta. El 10 de noviembre de 2000 la DIAN envía la Resolución Sanción por no declarar Nº , año gravable 1997, nuevamente a la carrera 79 N Sur de Bogotá; es devuelta por el correo por dirección inexistente y es notificada por Aviso en el Diario Portafolio el 11 de diciembre de El 2 de junio de 2006 se notificó personalmente el Mandamiento de Pago N de la sanción por no declarar. Dentro del plazo legal la sociedad presentó escrito de excepciones por incompetencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago, falta de título ejecutivo, falta de ejecutoria del título y de prescripción. Según Resolución N 0048 de agosto 23 de 2006 se declaran no probadas las excepciones y se confirma el Mandamiento de Pago en todas sus partes. Contra la anterior decisión se presenta recurso de reposición, resuelto con la Resolución Nº de 20 de octubre de 2006 que confirma. LA DEMANDA DISTRIBUCIONES CRISTAFAN LTDA, acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones mediante las cuales se le adelantó proceso de cobro coactivo por la sanción por no declarar el impuesto de renta del año gravable de Citó como normas violadas los artículos 6 y 29 de la Constitución Política, 47, 48 y 62 del Código Contencioso Administrativo, 563, 565, 570, 817 y 824 E.T. Expuso como concepto de la violación: 1. Violación del artículo 29 de la Constitución Política La dirección registrada es la consignada en las declaraciones de renta de los años 1996 a 1999 carrera 76 Nº Sur de Bogotá, dirección a la cual han debido surtirse las notificaciones, sin embargo, los actos administrativos fueron enviados a una dirección inexistente: carrera 79 Nº Sur de Bogotá. Además, se violó el derecho de defensa porque no se indicaron en el auto declarativo, emplazamiento para declarar, la liquidación oficial de aforo, ni en la resolución sanción, los recursos que procedían, ante quién se debían interponer y, los plazos con los cuales contaba para ello. De esta manera, los actos administrativos son inexistentes y, por tanto, no tienen eficacia ejecutoria.

5 2. Indebida notificación de la Resolución Sanción por no declarar. Argumentó que en todas declaraciones de renta presentadas desde el año 1996 a 1999, se registró como dirección de la sociedad la carrera 76 Nº Sur de la ciudad de Bogotá; sin embargo, la DIAN por error notificó a la carrera 79 Nº Sur de la misma ciudad. La resolución sanción por no declarar fue devuelta por el correo, notificada en Portafolio el 11 de diciembre de 2000 sin dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 47 del C.C.A., ni al artículo 563 E.T., según el cual, la dirección para efectos de las notificaciones es la consignada en la última declaración presentada. Trae a colación diferentes sentencias del Consejo de Estado, respecto a la notificación de liquidaciones oficiales y demás actos de la administración para concluir que no existe título ejecutivo por cuanto la notificación no se realizó en debida forma. 3. Violación de los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo y 570 Estatuto Tributario. Estos artículos establecen la necesidad de garantizar que las personas afectadas con una decisión administrativa tengan la posibilidad de discutirla. Al haberse notificado indebidamente la Resolución Sanción, la DIAN no contaba con un título ejecutivo que contuviera una obligación clara, expresa y exigible; luego se debieron declarar probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. 4. Violación del artículo 6 de la Constitución Política por falta de competencia del funcionario que profirió el Mandamiento de Pago y del artículo 824 E.T. El funcionario que profirió el Mandamiento de Pago carecía de competencia jurídica, porque de acuerdo con el artículo 824 E.T., la competencia en materia de cobro coactivo la tienen el Subdirector de Cobranzas, el Administrador de Impuestos y el Jefe de la División, y no se ha probado que el funcionario que expidió el acto tenga alguna de estas calidades. Si bien estas funciones se pueden delegar, debe hacerse en debida forma. La delegación de funciones no es un acto de carácter privado entre la DIAN y el funcionario a quien se delega. Este acto crea un vínculo con todos los particulares que son afectados con el acto, no es un acto de carácter particular, sino de carácter general y, por ello, conforme al artículo 43 C.C.A., se impone que se publique la resolución de delegación en un diario oficial. Si no se hace, como en este caso, la consecuencia es la imposibilidad de que produzca efecto vinculante para los particulares. Corresponde a la Administración probar la delegación al funcionario para emitir mandamientos de pago. 5. Prescripción de la deuda por falta de aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario e indebida aplicación del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo.

6 La resolución sanción se notificó el 11 de diciembre de 2000, y como procedía el recurso de reconsideración dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, quedó ejecutoriada el 13 de febrero de La DIAN tenía un término de cinco años para efectos de notificar el mandamiento de pago y sólo lo hizo el 2 de junio de 2006, por fuera del plazo legal 1, por lo tanto, la obligación se encontraba prescrita. La DIAN afirma que la Resolución Sanción por no declarar Nº , quedó ejecutoriada el 15 de agosto de , sin explicar cómo toma esa fecha pues al no presentarse el recurso de reconsideración, reitera, quedó en firme y ejecutoriada el 13 de febrero de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN solicitó denegar las súplicas de la demanda y confirmar los actos administrativos acusados con los siguientes argumentos: Los actos que debieron debatirse son los proferidos dentro del proceso de cobro coactivo, por lo tanto, no le asiste razón al actor en cuanto a la violación al debido proceso, pues este se garantizó a tal punto que el contribuyente presentó excepciones al mandamiento de pago y el recurso de reposición. La actora no presentó objeción alguna al mandamiento de pago, pues se limitó a discutir la violación por indebida notificación de la resolución sanción, lo que debió hacer en la vía gubernativa y dentro del proceso de discusión y determinación del impuesto. Frente a la violación de los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo, afirmó que este tema tampoco es discutible en esta oportunidad, pues debió ser alegado dentro del proceso de discusión y determinación del impuesto, es decir se debió agotar la vía gubernativa para tener oportunidad de demandar su legalidad. En cuanto a la incompetencia del funcionario de cobranzas, indicó que los Decretos 1071 y 1265 de 1999, autorizan al administrador de impuestos para delegar las funciones de cobro en funcionarios ubicados en las divisiones de cobranzas. Además, el actor no menciona qué artículos de los decretos fueron vulnerados. Cita los artículos 824 E.T., y 51 del Decreto 1720 de 1997 respecto de la competencia funcional en materia de cobro para concluir que la excepción de falta de competencia no tiene vocación de prosperar. 1 Art. 817 E.T. Término de prescripción de la acción de cobro: numeral 4: La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión 2 Art. 62 C.C.A. Los actos administrativos quedarán en firme: 1.Cuando contra ellos no procede ningún recurso; 2. Cuando los recursos se hayan decidido; 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos; 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

7 En cuanto a la condena en costas, arguye que es una apreciación meramente subjetiva, pues no está presente en las actuaciones de la administración la actitud temeraria que exige la norma. Además, el proceso de cobro fue adelantado atendiendo lo señalado en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario que regula el proceso de cobro coactivo. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló las resoluciones que rechazaron las excepciones propuestas por la actora, declaró probada la excepción de falta de ejecutoria del título y, como restablecimiento del derecho, ordenó el cese de toda ejecución adelantada con base en el mandamiento de pago. No prosperó la excepción de incompetencia del funcionario, ni condenó en costas a la DIAN. Las razones de la decisión se fundamentaron así: Para que toda actuación tenga vocación de ejecutoria 3 es necesario que produzca efectos jurídicos, condición que se cumple cuando se ha dado a conocer debidamente a los interesados a través de las formas de notificación previstas en la ley. Si no se notifican dando cumplimiento a las condiciones prescritas no produce consecuencias jurídicas al no estar ejecutoriado el acto administrativo. Hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado 4, para afirmar que en el Mandamiento de Pago Nº del 26 de mayo de 2006 el título ejecutivo es la Resolución Nº del 10 de noviembre de 2000, por lo que procede a analizar si la resolución está ejecutoriada y presta mérito ejecutivo. La actora en su declaración del año 1997 indicó que su dirección era la carrera 76 Nº Sur de la ciudad de Bogotá 5, pero la DIAN envió la resolución sanción por no declarar a la carrera 79 Nº Sur, que al ser devuelta por el correo, la notificó por aviso en el periódico Portafolio el 11 de diciembre de La DIAN una vez devuelta la resolución debió cumplir lo estipulado en el artículo 567 E.T., caso en el cual se entiende surtida la notificación solo en la fecha en que sea enviada a la dirección correcta. En cuanto a la solicitud para que condene a la parte demandada al pago de costas, el a quo no advirtió por parte de la Administración actitud temeraria, negando, por tanto, tal solicitud. RECURSO DE APELACIÓN Las partes plantearon los siguientes cargos contra la decisión: La actora manifestó su desacuerdo por negarse el pago de las costas pues la DIAN edificó todo un proceso sobre una dirección inexistente sin reconocer su error, lo que obligó a la sociedad a pagar 3 E.T. Art. 828, Expediente del 26 de octubre de 2006, M.P. María Inés Ortiz Barbosa 5 Artículos 563, 567 y 568 Estatuto Tributario

8 honorarios a un abogado, sufriendo detrimento injustificado en su patrimonio. Además, se deben iniciar las acciones de repetición porque el Estado no puede pagar daños que sus agentes produzcan. La parte demandada no comparte la decisión tomada del a quo, por cuanto no es procedente dentro del presente proceso discutir la legalidad de la Resolución Sanción por no declarar, acto administrativo vigente y en firme, que no fue objeto de recurso en la vía gubernativa, y en ningún momento la sociedad demandante manifestó a la Administración su inconformidad respecto de su legalidad; además, no ha sido declarada su nulidad por autoridad contenciosa competente. Los actos administrativos que se encuentran demandados son los proferidos dentro del proceso de cobro coactivo, es decir, la Resolución Nº 0048 de agosto 23 de 2006, que resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y la Resolución 0089 del 20 de octubre de 2006 que resolvió el recurso de reposición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reitera los argumentos expuestos tanto en la demanda como en la apelación, los cuales se contraen, en oposición al fallo de primera instancia, a la negativa del Tribunal en condenar en costas a la DIAN. La parte demandada insiste en que se debe revocar la sentencia del a quo porque los actos proferidos por la Administración se ajustaron a derecho, manteniendo la sanción por no declarar, toda vez que el contribuyente omitió impugnarla tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En cuanto a la solicitud de condena en costas, resalta que ésta no procede automáticamente, porque existe norma especial, no tiene el mismo tratamiento del Código de Procedimiento Civil, dentro del cual el criterio para su procedencia contra la parte vencida es puramente objetivo. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación no se pronunció. CONSIDERACIONES Según los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos que rechazaron las excepciones propuestas por la actora contra el mandamiento de pago del 2 de junio del 2006, se ajustan a derecho. Además, en caso de confirmarse la decisión del Tribunal de anular los actos acusados, debe establecerse si procede la condena en costas a la DIAN como lo solicita la parte actora. 1. Falta de ejecutoria del título ejecutivo La DIAN apela la decisión e insiste en que se debe revocar la sentencia, porque no ha sido desvirtuado que el título ejecutivo está vigente y que contiene una obligación clara, expresa y exigible. Afirma que no es procedente, dentro del proceso administrativo de cobro, discutir la legalidad de la resolución sanción, por lo que esta se encuentra en firme ya que no se interpusieron los recursos de ley dentro de la oportunidad legal.

9 Al respecto se advierte que el artículo 828 E.T. establece los títulos ejecutivos que prestan mérito ejecutivo 6. Esta norma consagra, como presupuesto indispensable, la ejecutoria de los actos que sirven de título para el cobro. En relación con el carácter ejecutorio de los actos, esta Corporación ha indicado: No obstante para que el acto administrativo tenga vocación de ejecutoria, es requisito indispensable que el mismo esté en posibilidad de producir efectos jurídicos y sólo cumplen tal condición las decisiones de la Administración que han sido dadas a conocer a los interesados a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para el efecto, esto es la notificación, cuya finalidad no es otra que ponerla en conocimiento de aquellos para que puedan ejercer su derecho de defensa e interponer los recursos procedentes. Pero si el acto administrativo no se notifica al interesado en la forma, oportunidad y con las demás condiciones previstas en la ley no produce efecto jurídico alguno y por lo tanto no puede quedar ejecutoriado, con mayor razón tratándose de obligaciones fiscales que solo pueden imponerse dentro del límite estricto de la ley cuando se produce el hecho generador de la obligación tributaria a menos claro está, que el administrado, dándose por enterado ejercite su derecho de defensa e interponga oportunamente los recursos gubernativos procedentes 7. (Subrayas fuera de texto). En efecto, el artículo 829 E.T. establece cuándo se entienden ejecutoriados los actos administrativos, situaciones que parten del supuesto de su notificación, es decir, del conocimiento que tenga el interesado de la decisión de la Administración para que, en su oportunidad, pueda interponer los recursos procedentes y adquiera firmeza el acto. Por lo anterior, la Sala 8 ha indicado que al plantear la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo 9, el ejecutado puede cuestionar la falta de notificación del título de cobro, pues, se insiste, 6 ART Títulos ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. ( ). (Subrayas fuera de texto). 7 Sentencia de 22 de agosto de 1997, Exp. 8241, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, reiterada en sentencia de 5 de mayo del 2005, Exp , C.P. Dra. Ligia López Díaz. 8 Sentencia de 10 de octubre del 2007, Exp , C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 9 Artículo 831 num. 3 E.T.

10 para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible debe producir efectos jurídicos, lo cual sólo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la ley. Por consiguiente, contrario a lo alegado por la DIAN, resulta procedente que, dentro del proceso de cobro, el administrado discuta la notificación del título ejecutivo con el fin de desvirtuar la ejecutoriedad del acto que sirve de sustento al mandamiento de pago. Entonces, se advierte de las pruebas allegadas al proceso lo siguiente: - La actora presentó su declaración de renta por el año gravable Informa como dirección la Carrera 76 No Sur. - La Administración profiere Resolución Sanción por no declarar renta de 1997 el 10 de noviembre del El acto fue introducido al correo el 10 de noviembre del y la dirección que se señala es la Carrera 79 No Sur. - La anterior notificación fue devuelta por la oficina de correos el 14 de noviembre del La Administración procedió a notificar mediante aviso el acto sancionatorio en el Diario Portafolio del día 11 de diciembre del De lo anterior se observa, que para la época de los hechos el texto del artículo 566 del Estatuto Tributario tal como estaba vigente era el siguiente: ART Notificación por correo. La notificación por correo se practicará mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo. 15 Antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional, respecto de la norma transcrita, esta Corporación había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente y la introducción de tal copia al correo. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que la notificación no cumplió su cometido, esto es, que el destinatario del correo no recibió la copia del acto administrativo o que la recibió en fecha diferente a la que se introdujo al correo Fl Fl Folio Folio 159 (ilegible) 14 Folio El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-96 del 2001) 16 Sentencias de 22 de septiembre de 2004, Exp , C.P. Dra. Ligia López Díaz y de 14 de octubre del 2004, Exp , C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, entre otras

11 De otra parte, la Sala advierte que del texto de la norma en mención se deduce que, para que se produzca la notificación por correo, el envío debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente. Si se remite a otra no hay notificación por correo, porque no se cumple la exigencia legal y es imposible para el afectado conocer oportunamente la actuación administrativa, finalidad de cualquier notificación y requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, esto es para que produzcan efectos jurídicos 17. Entonces, para el análisis del caso concreto debe tenerse en cuenta, de una parte, que las notificaciones de las actuaciones de la Administración Tributaria deben efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en la última declaración de renta, según el artículo 563 E.T. y, de otra, que la notificación de la Resolución Sancionatoria, que para este análisis constituye el título ejecutivo, debía realizarse por correo o personalmente 18. En el sub examine se observa que a pesar de que en las declaraciones de renta presentadas por la sociedad actora se informó la dirección Carrera 76 No Sur 19, la DIAN envió el correo para notificar la Resolución Sancionatoria 20 a una dirección diferente, por lo que se concluye que, como lo alega la demandante, no existió notificación por correo. Ahora bien, el artículo 568 del E.T. establece que cuando la notificación por correo sea devuelta, como ocurrió en el caso, se proceda a notificar la actuación mediante un aviso de amplia circulación nacional. Esta Corporación se ha pronunciado respecto del artículo 568 E.T. para indicar que la notificación por aviso está sujeta a las reglas del artículo 563 íb., es decir, que la notificación "por medio de publicación en un diario de amplia circulación" procede "cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente", debiendo la Administración establecerla, "mediante verificación directa, o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria" 21. En efecto, la Sala desde la sentencia de 23 de noviembre de 2001, Exp , C.P. Dra. Ligia López Díaz, ha expresado que la notificación por aviso es excepcional y restringida únicamente a los eventos previstos en ella y presume que la notificación por correo fue adecuada, es decir enviada a la dirección informada por el contribuyente, agotados los recursos señalados en el artículo 563 E.T. Lo excepcional de la notificación por aviso en un periódico, se explica en el hecho real, que no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Para llegar a esta instancia, la Administración debe agotar los medios que la ley 17 Sentencia de 8 de febrero de 2002, Exp , C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 18 Art. 565 E.T. 19 Dirección informada en las declaraciones de renta de 1996 a Folios 43 a Art. 565 E.T. 21 Sentencia de 6 de diciembre del 2006, Exp , C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

12 le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones. De acuerdo con el lineamiento jurisprudencial de la Sala, se advierte que en el caso, la Administración envió la Resolución Sanción a una dirección que no era la informada por la actora, por lo que fue devuelta la notificación por correo. La demandada procedió a realizar la notificación por aviso en el periódico Portafolio, sin verificar previamente la dirección informada por el contribuyente o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general la información oficial, comercial o bancaria de la demandante, como lo dispone el inciso 2 del artículo 563 E.T. Por consiguiente, esta Corporación advierte que se vulneró el derecho de defensa invocado por la demandante, porque no pudo conocer la Resolución Sanción. La anterior situación impidió a la demandante interponer los recursos procedentes contra el acto sancionatorio, lo que deja sin sustento el argumento de la DIAN, según el cual, el acto quedó ejecutoriado y en firme porque no fue impugnado. En consecuencia, quedó demostrado que la demandante no conoció el acto sancionatorio porque la Resolución Sanción no fue debidamente notificada y, por tanto, no pudo quedar ejecutoriada. En tales condiciones, la Resolución Sanción de 10 de noviembre del 2000, no constituye título idóneo para ser exigible a través del proceso administrativo de cobro coactivo y, por ello, resulta procedente la excepción de falta de ejecutoria del título, como lo decidió el Tribunal al declarar la nulidad de los actos administrativos acusados en este proceso por la demandante. 2. Condena en costas. En cuanto a la condena en costas solicitada por la actora, observa la Sala que el daño cuya reparación se pretende, corresponde a las erogaciones por concepto de los servicios del profesional del derecho que presentó la demanda y atendió el curso del proceso, es decir, los gastos por la defensa judicial denominados agencias en derecho. Las agencias en derecho corresponden a una porción de las costas procesales, las cuales están reguladas de manera especial en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 22 Para condenar en costas a la parte vencida, no es suficiente que no haya ganado el proceso. Es necesario, que en criterio del Juez, se justifique la condena. Al verificar en el presente caso la conducta asumida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Sala considera que no ha existido, temeridad ni mala fe que puedan dar lugar a la condena en costas, pues no se encuentra la ausencia de 22 Condena en Costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

13 fundamentos en los actos anulados, ni estos son arbitrarios, como quiera que resultan de la investigación adelantada por la entidad y de la interpretación de las normas legales que fueron invocadas. 23 En consecuencia, esta Corporación confirmará la sentencia apelada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A: CONFÍRMASE la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A". RECONÓCESE personería a la Abogada FLORI ELENA FIERRO MANZANO para actuar como apoderada de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO 23 Consejo de Estado, Exp del 19 de septiembre M.P. Dra. Ligia López Díaz

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