El Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur Hernando V. Cañardo* I. Introducción El establecimiento de un Mercado Común entre Argentina, Brasil, Uruguay, y Paraguay fue el propósito principal del Tratado de Asunción. 1 La creación del mismo implicaba no solo la necesidad de procurar el libre movimiento de bienes, servicios, personas y capitales entre los Estados Partes, sino el establecimiento de un arancel externo común y la coordinación de políticas regionales, provocando la expansión de los mercados a través de la integración, acelerando el proceso de desarrollo económico y obteniendo que los Estados agrupados como bloque tuviesen un peso superior en la Comunidad Internacional. Sin embargo desde el inicio se establece que el Mercado común se obtendría a través de un proceso de integración gradual. Los Estados Partes asumieron el compromiso de ir armonizando sus legislaciones internas con las normas que surgieran de este nuevo ordenamiento; y resulta claro que este no estableció instituciones supranacionales en lo absoluto. 2 Los órganos principales en el Tratado fueron el Consejo del Mercado Común con responsabilidades políticas para asegurar el cumplimiento de los objetivos y la transición a un mercado común; y el Grupo del Mercado Común como órgano ejecutivo compuesto por los Ministros de Asuntos Exteriores. Estamos frente a una estructura intergubernamental, y un sistema de toma de decisiones basado exclusivamente en la cooperación, la negociación, y el consenso; es decir en las antípodas del sistema europeo. II. El Sistema de Solución de las Controversias. El Tratado de Asunción establecía que en la etapa de transición, desde su entrada en vigor hasta el 31 de Diciembre de 1994, las Partes adoptarían un sistema para la solución de las controversias en orden a acelerar la formación de un mercado común. 3 En un lapso de ciento veinte días a partir de la entrada en vigor del Tratado, el Grupo del Mercado Común propondría a los Estados Miembros un sistema de solución de controversias a aplicarse durante el periodo de transición. 4 Al mismo tiempo el Anexo IIIº del Tratado establecía que cualquier controversia que surgiera entre los Estados Partes como resultado de la aplicación del mismo se solucionaría a través de las 1 Tratado de Asunción. 26 de Marzo 1991 2 Tratado de Asunción. 26 de Marzo 1991 3 Tratado de Asunción Art. 3º 4 Tratado de Asunción Anexo IIIº Párrafo 2º
negociaciones directas. Si estas fracasaban los Estados podían recurrir al Grupo del Mercado Común, el cuál tras evaluar la controversia haría recomendaciones a las Partes en un lapso de sesenta días. Si el Grupo fracasaba la disputa pasaba al Consejo para que adopte las medidas relevantes. Con este sistema se llega a la firma del Protocolo de Brasilia para la Solución de las Controversias. 5 De acuerdo con el Artículo 3º y el Anexo IIIº del Tratado de Asunción el Protocolo establece un sistema de solución de controversias para el periodo de transición. Mas adelante un sistema solución de controversias o reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur se anexaría al Protocolo de Ouro Preto en 1994que modifica el Protocolo de Brasilia creando la llamada Comisión de Comercio del Mercosur. 6 El Protocolo de Olivos en el año 2002 hizo cambios sustanciales al Protocolo de Brasilia y al de Ouro Preto. Como los objetivos a cumplir en el periodo de transición jamás fueron alcanzados el Protocolo de Brasilia continuó en vigor hasta que el Protocolo de Olivos lo reemplaza. 7 III. El Protocolo de Brasilia Este instrumento está basado en las normas clásicas del Derecho Internacional Público referidas a la solución de controversias inter estatales, estableciendo asimismo un método para las reclamaciones de los particulares Las disputas entre los Estados Partes que podían ser solucionadas a través del mecanismo del Protocolo incluían aquellas que surgieran de la interpretación, aplicación, e incumplimiento de las disposiciones del Tratado de Asunción u otros instrumentos firmados en conexión a este; así como las decisiones del Consejo del Mercado Común y las Resoluciones del Grupo del Mercado Común. Las controversias entre Estados debían ser solucionadas en lo posible a través de negociaciones directas. Salvo acuerdo en contrario, las mismas no debían exceder de un periodo de quince días desde que la controversia fuese presentada. Si a través de las negociaciones no hay un acuerdo, cualquier Estado parte en la controversia podía someterla al Grupo del Mercado Común. 5 Protocolo de Brasilia para la Solución de las Controversias 17 de Diciembre de 1991. 6 Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur 17 de Diciembre de 1994. Protocolo de Ouro Preto. 7 Protocolo de Olivos para la Solución de las Controversias en el Mercosur 18 de Febrero de 2002.
Este Órgano evaluaría la situación y tras escuchar a las partes haría recomendaciones para solucionar la disputa. Si lo consideraba necesario podía requerir la opinión de expertos que serían seleccionados de acuerdo al Protocolo. 8 La intervención del Grupo no podía exceder el límite de treinta días desde que la controversia les fuera sometida. Si las negociaciones directas fracasaban así como la intervención del Grupo, cualquiera de los Estados parte en la controversia podía someter la disputa al procedimiento arbitral Este seria conducido por Tribunales ad hoc constituidos por tres árbitros seleccionados de una lista. 9 El Tribunal adoptaría sus propias reglas de procedimiento, y a petición de las partes podía ordenar medidas cautelares, si estimaba que eran necesarias para prevenir un agravamiento de la situación. El derecho aplicable sería el Tratado constitutivo y las normas de derecho originario, las decisiones del Consejo, las resoluciones del Grupo y los principios del derecho internacional. Después del Protocolo de Ouro Preto, las directivas de la Comisión de Comercio también son derecho aplicable. Los laudos se decidirían por mayoría y con carácter definitivo, teniendo fuerza obligatoria frente a las Partes desde la fecha de su notificación. El único recurso permitido era el de aclaratoria referente al contenido del laudo a la forma en que el mismo debe ser implementado. Para asegurar el cumplimiento el Protocolo autorizaba a los Estados Partes a adoptar medidas temporales de compensación tales como suspensión de concesiones u otras de efecto equivalente, hasta el efectivo cumplimiento del laudo. Los laudos así son un instrumento para asegurar la compatibilidad de las legislaciones internas con el derecho del bloque, ya que los mismos no se refrieren a la compensación debida por los daños sino con la legalidad de las medidas tomados frente al ordenamiento comunitario. Se generarán así las medidas correctivas para compatibilizar las legislaciones, o anular las normas en contrario. Era este a todas luces un sistema de solución de controversias bastante primitivo si se lo compara con otros procesos de integración ya que el único modo de lograr el cumplimiento era a través de medidas compensatorias. Si bien las cuestiones mas álgidas pueden negociarse a través de los Estados sin ir al sistema del arbitraje, se supone que los Estados una vez que deciden someterse al arbitraje cumplirán las decisiones de estos cuerpos. 8 Protocolo de Brasilia Artículo 29. 9 Protocolo de Brasilia Art. 8
El Protocolo de Brasilia no permitía que los particulares ya fueran estos personas naturales o jurídicas sometieran sus reclamaciones contra Estados Miembros a través de el arbitraje, En vez de ese camino, un procedimiento especial fue instituido a través de la intervención de los órganos del Mercosur para las reclamaciones de particulares referidas a la adopción o aplicación por uno de los Estados Partes de medidas de naturaleza restrictiva, discriminatoria, o que afectaran la libre competencia en violación a las normas originarias o derivadas. El individuo afectado sometería su reclamación a la Sección Nacional del Grupo Mercado Común correspondiente a su lugar de residencia o a sede de su actividad comercial.si la Sección acepta su reclamación, puede entrar en negociaciones con la Sección Nacional de el Estado Parte que ha cometido la supuesta violación, o someter la reclamación directamente al Grupo del Mercado Común. Este puede decidir que los requisitos no se han cumplido y rechazar la petición, pero si no la rechaza puede convocar un grupo de expertos para dar una opinión al respecto en un plazo de treinta días desde su nombramiento. Si los expertos confirman que la reclamación contra el Estado es justificada, el Estado Parte puede requerir la adopción de medidas correctivas o la anulación de la disposición que originó la reclamación. Si esto no se cumple el Estado afectado puede iniciar procedimientos arbítrales. IV. La Solución de las Controversias a través de los Arbitrajes Ad Hoc La primera de las controversias decididas por un Tribunal Arbitral constituido por el Protocolo de Brasilia, fue sometida por Argentina contra Brasil. 10 Argentina reclamaba que las licencias o permisos de importación no automáticos o sujetos a condiciones impuestas por Brasil eran equivalentes a restricciones no arancelarias que afectaban el comercio reciproco establecido por el Tratado de Asunción.El Tribunal decidió que Brasil debía eliminar todas las licencias no automáticas impuestas ya que eran contrarias a la normativa del bloque excepto aquellas que podían encontrarse en los parámetros ya establecidos por el Tratado de la A.L.A.D.I., tales como aquellas referidas a la salud o a la preservación del orden público. 11 El laudo que fuera emitido en Abril de 1999 le daba un lapso a Brasil para enmendar el sistema hasta fines de ese año. Recién a inicios del 2002 Brasil notifica a la Argentina que había introducido modificaciones al sistema de las licencias no automáticas (SISCOMEX), si bien el cumplimiento por parte de Brasil ha sido parcial, la Argentina tácitamente lo ha reconocido. 10 Comunicados Nº 37 del 17 de diciembre de 1997 y Nº 7 del 20 de febrero de 1998 Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretaria de Comercio Exterior (SECEX) Caso de las Licencias de Importación de Brasil (Comunicaciones DECEX 37/97, 7/98) Argentina vs. Brasil, 9 Boletín Oficial del Mercosur 227, 248 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 1999. 11 Tratado de Montevideo de 1980 Articulo 50.
El segundo de los laudos también se refirió a una reclamación de la Argentina en referencia a las exportaciones de carne de cerdo del Brasil que tenían subsidios. 12 Argentina mencionó cuatro medidas internas, y el tribunal rechazo tres y confirmó que el sistema PROEX debía de ser considerado un incentivo no aceptado de acuerdo a las reglas del bloque. Brasil finalmente cumple el laudo modificando esquemas internos que establecían la no aplicación del PROEX al comercio intra zona 13 En el tercer caso Brasil denuncia a la Argentina por la aplicación de salvaguardas en los textiles basados en las reglas de la WTO, Organización Mundial del Comercio y que afectaban las exportaciones brasileñas. 14 El tribunal decidió que ninguna salvaguardia podía ser introducida después del 1º de enero de 1995, y que la Resolución de el Ministerio de Economía de Argentina no era compatible ni con el Anexo IV del Tratado de Asunción ni con las reglas del sistema. Argentina en consecuencia se notifica del laudo en Abril del año 2000 y modifica su legislación en consecuencia. 15 El siguiente caso también fue presentado por Brasil contra la Argentina, y estaba referido a medidas antidumping de productos avícolas de Brasil. La decisión del Tribunal en Mayo del 2001 fue favorable a la Argentina, estableciendo que esas medidas aplicadas a nivel doméstico no eran violatorias de las reglas que impiden la libre circulación de bienes en el Mercosur, de allí que la Resolución de el Ministerio de Economía no fuese contraria al derecho de el bloque. 16 En el llamado Caso de las Bicicletas, Uruguay reclamó a la Argentina en referencia a medidas internas discriminatorias basadas en la imposición de procedimientos de investigación del origen de las mercaderías para aplicar normas aduaneras, incluidas tarifas arancelarias extra zona a las bicicletas. 17 El Tribunal determinó en Septiembre 12 Subsidios a la Producción y Exportación de Carne de Cerdo. Argentina. Vs. Brasil. 11 Boletín Oficial del Mercosur 265, 282. Tribunal Ad Hoc del Mercosur 1999. 13 Portaría MDIC 93/99; Medida Provisoria No. 1.771-25, de 8 de abril de 1999. 14 Aplicación de Medidas de Salvaguardia Sobre Productos Textiles. Brasil vs. Argentina. 13 Boletín Oficial del Mercosur 117, 118 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2000. 15 Resolución 265/2000. 11 de Abril de 2000. Ministerio de Economía de la Republica Argentina 16 Aplicación de Medidas Antidumping Contra la Exportación de Pollos Enteros, Provenientes de Brasil. Brasil vs. Argentina.17 Boletín Oficial del Mercosur 205 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2001. 17 Restricciones de Acceso al Mercado Argentino de Bicicletas de Origen Uruguayo Uruguay vs. Argentina.19 Boletín Oficial. del Mercosur 323, 324-25 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2001.
del 2001 que las medidas de Argentina violaban el ordenamiento del Mercosur y sin emitir juicio sobre la legalidad de los procedimientos de valuación aduaneros, decide el libre acceso de las bicicletas uruguayas al mercado argentino. En consecuencia Argentina cumplió derogando las normas respectivas 18 En otro arbitraje es Uruguay también quien somete una reclamación frente a Brasil referida a la adopción por este de legislación que restringía importaciones de neumáticos remoldeados. 19 El tribunal en enero de 2002 declaro que la nueva legislación brasilera afectando el comercio intra bloque era contraria a las normas del Mercosur, y Brasil en consecuencia modifica la legislación dejando sin efecto las reclamaciones de pago de multas impuestas sobre los neumáticos remodelados 20 En un nuevo caso contra Brasil, la Argentina denunció que el primero no había incorporado al ordenamiento interno determinadas reglas del Mercosur referidas a procedimientos de registro de importación abreviados que se referían a productos fitosanitarios. 21 El Tribunal confirmo la obligación de incorporar las Resoluciones del Grupo Mercado Común Nº 48/96, 87/96, 14/96 156/96 y 71/98 en los sistemas de derecho interno de los países miembros en un periodo de tiempo razonable, y con posterioridad al laudo en Abril del 2002 Brasil ha incorporado esas Resoluciones a su ordenamiento interno, si bien las quejas de los exportadores argentinos continuaron con respecto al sistema de registro impuesto por Brasil. 22 El siguiente arbitraje se refirió a un caso donde Paraguay denunciaba los impuestos internos aplicados a cigarrillos en forma discriminatoria por Uruguay. 23 El Tribunal 18 Instrucción General DGI-AFIP No. 96/01, 16 de Noviembre del 2001 19 Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados Procedentes de Uruguay. Uruguay vs. Brasil. 20 Boletín Oficial del Mercosur 345 (Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2002 20 Portaría No. 2.8 de Marzo de 2002, Secretaría de Comercio Exterior. Brasil 21 Obstáculos al Ingreso de Productos Fitosanitarios Argentinos en el Mercado Brasileño. Argentina vs. Brasil. 21 Boletín Oficial. del Mercosur 221, 223.Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2002. 22 Decreto No. 4.074 4 de Enero de 2002. Brasil 23 La Aplicación del "IMESI" (Impuesto Especifico Interno) a la Comercialización de Cigarrillos (Paraguay. vs. Uruguay.), 22 Boletín Oficial del Mercosur 209, 210 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2002.
estableció que de acuerdo al Tratado de Asunción no existían razones para discriminar contra los cigarrillos procedentes de Paraguay en base a que no era un Estado con frontera común, ordenando en forma unánime a Uruguay que cesara en las medidas de discriminación. 24 El ultimo caso frente a un Tribunal ad hoc se refirió a una reclamación de Argentina frente a Uruguay referida a incentivos a la exportación en forma de subsidios a los productos de lana El Tribunal estableció en Abril del 2003, que los descuentos o subsidios era un incentivo no autorizado por el ordenamiento comunitario y Uruguay derogó la medida eventualmente. 25 V. Fuentes e Interpretación de las Normas En primer lugar los laudos que hemos mencionado hacen referencia al principio de la buena fe en la interpretación y aplicación de los Tratados 26 También hay patrones comunes en la forma en que los tribunales han identificado las violaciones de las normas del bloque. Por ejemplo en el caso de los productos avícolas se estableció que los árbitros no necesitan verificar la exacta correspondencia de las normas internas con el derecho del Mercosur, sino examinar si las medidas antidumping han sido utilizadas para restringir el comercio intra zona en violación a las reglas que garantizan la libre circulación de bienes entre los Estados miembros. Igual en el caso de las bicicletas la preocupación era si las normas podían interferir con el principio de libre circulación de los bienes ínter zona. Así los Tribunales Arbítrales se han referido a sus precedentes y a veces a otros Tribunales Internacionales. 27 Con referencia al derecho aplicable los Tribunales han tenido en cuenta el derecho internacional público mencionado específicamente en el Protocolo de Brasilia. 28 24 Aplicación del Impuesto Específico Interno Correspondiente a Los Cigarrillos de Origen Paraguayo, Decreto 460/02. 2002. Uruguay 25 Estímulos a la Industrialización y Exportación de Lana.Argentina. vs. Uruguay.24 Boletín Oficial del Mercosur 182.Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2003 26 Caso de las Salvaguardias Textiles Pág. 128; Medidas Antidumping contra la Exportación de Pollos Enteros Paginas 210, 212, 239; Caso de las Bicicletas Pagina 327; Caso de los Neumáticos Pagina 353. Caso de las Licencias de Importación Páginas 230-31 27 Caso de las Licencias de Importación Páginas 230-31Caso de las Salvaguardas Textiles Pagina 124. 28 Protocolo de Brasilia. Art. 19
En el Caso de las licencias de exportación y en el de la carne de cerdo se estableció por los Tribunales que el objeto y ámbito de la controversia no podía extenderse a temas no establecidos en las instancias previas al arbitraje, es decir las discusiones previas limitaban el tema decidendum. 29 En cambio en el caso de las Salvaguardas a los Textiles se determinó que el texto del Art. 28 del Protocolo de Brasilia era claro al prescribir que el Memorial presentado por las Partes ante el Tribunal fijaría el objeto de la controversia. 30 Lo mismo en el Caso de las Bicicletas enfatiza la importancia de la posición de las partes ante el proceso arbitral 31 En el Caso de los Productos Avícolas se estimó que el objeto de la controversia estaba determinado por la posición de las Partes en las Memorias presentadas ante el Tribunal, pero que sus argumentos no podían ser diferentes de los asumidos en las etapas previas es decir las instancias políticas. 32 La misma posición fue adoptada en el Caso de los Neumáticos. 33 El Tribunal en el Caso de las Bicicletas estableció que las reglas de la O.M.C., son parte del derecho internacional, ya que para el Tribunal el Art. 19 del Protocolo de Brasilia permitía la consideración de las reglas del la misma como fuente del ordenamiento del Mercosur. No fue así en el Caso de los Productos Avícolas donde el Tribunal entendió que el recurso a las reglas de la Organización era valido solamente si había una regla expresa que lo mencionara.en consecuencia no consideró que esas reglas fueran parte de los normas del derecho internacional mencionadas en el Art. 19 del Protocolo. 29 Caso de las Licencias de Importación Páginas 230-31.Caso de los Subsidios a las Exportaciones de Carne de Cerdo Páginas 266-267 30 Caso de las Salvaguardias sobre Productos Textiles Página 143. 31 Caso de las Bicicletas. Pagina 333. 32 Medidas Antidumping contra la Exportación de Pollos Enteros Páginas 228-29. 33 Caso de los Neumáticos Páginas 359-360.
VI. El Protocolo de Ouro Preto Este instrumento modifica la estructura institucional de la Organización estableciendo la Comisión de Comercio del Mercosur, así como un procedimiento para reclamaciones ante la Comisión. 34 El Articulo 21º del Protocolo establece que la Comison de Comercio del Mercosur será responsable de considerar los reclamos referidos por las Secciones Nacionales relativos a cuestiones o situaciones establecidas en el Articulo 1º que se refiere a las disputas entre Estados Partes y el Articulo 25º que trata las disputas que se originan inicialmente como reclamaciones privadas, del Protocolo de Brasilia. Las decisiones de la Comison de Comercio del Mercosur tomarán la forma de directivas o propuestas siendo las directivas obligatorias para los Estados. 35 Las reclamaciones ante la Comisión de Comercio serán sometidas al Presidente Pro Tempore. Si no hay una decisión en el transcurso de la primera reunión la Comisión derivará la cuestión al llamado Comité Técnico, y en base a las conclusiones de los expertos del Comité, la Comisión de Comercio emitirá su dictamen. Si no hay un acuerdo la Comisión someterá las alternativas posibles de solución al Grupo del Mercado Común. Si hay acuerdo en que el reclamo tiene un fundamento sólido, el Estado deberá tomar las medidas aprobadas por la Comisión o el Grupo. Si el Estado no cumple con lo establecido en las decisiones, la Parte que inició la reclamación puede solicitar el procedimiento de arbitraje de acuerdo al Capitulo IV del Protocolo de Brasilia En caso de falta de acuerdo tanto en la Comisión o en el Grupo, el Estado que reclama también puede utilizar el procedimiento de el arbitraje. 34 Protocolo de Ouro Preto. 35 Protocolo de Ouro Preto. Art. 20
VII. El Protocolo de Olivos La revisión del Protocolo de Brasilia, se basó en las experiencias previas de los arbitrajes y en la necesidad de armonizar la interpretación legal a través de un Tribunal de Revisión. Si bien debe quedar claro que los Estados preferían las discusiones informales de carácter político, a los arbitrajes de carácter formal. De allí que después de dos años de negociaciones se firmase el denominado Protocolo de Olivos en Febrero de 2002 36 El mismo lo sustituye al de Brasilia pero retiene sus instituciones básicas, 37 sin intención de reemplazar el sistema político de negociaciones por un sistema supranacional. 38 Reafirmando la idea de que era conveniente hacer modificaciones al sistema de arreglo de controversias para reforzar la seguridad jurídica, y con el objetivo de lograr la correcta aplicación e interpretación de los instrumentos fundacionales del proceso de integración, se crea el Tribunal Permanente de Revisión. 39 Las personas naturales o jurídicas no tienen un mejor locus standi en este sistema, ya que sus reclamaciones deben pasar por el tamiz de los intereses nacionales de sus gobiernos para que estos endosen sus reclamaciones, las que pueden terminar en el arbitraje. El Protocolo de Olivos no modifica la formula de Brasilia que es la de negociaciones y en caso que estas fracasen el arbitraje ad hoc, pero estableció que si los Estados Partes lo acuerdan, el Grupo Mercado Común puede intervenir en el proceso de solución de las controversias. Además si una controversia surge el Estado puede someterla al sistema del Mercour o al de la Organización Mundial de Comercio con lo cual no parece que se refuerza mucho el sistema comunitario. 40 El Protocolo de Olivos manteniendo el sistema de negociación directa unido al arbitraje ad hoc, otorga un límite de quince días para las negociaciones directas 36 Protocolo de Olivos Art. 16 37 Protocolo de Olivos Art. 55. 38 Protocolo de Olivos Art. 53 39 Protocolo de Olivos.Preámbulo 40 Protocolo de Olivos Art. 1º
imponiendo la obligación de informar al Grupo sobre la negociación y si las mismas han llegado a resultados. El sistema arbitral se mantiene prácticamente como en el Protocolo de Brasilia, con solo algunos cambios menores. 41 El sistema en su Art. 1º 1 establece que las disputas entre los Estados Partes referidas a la interpretación, aplicación e incumplimiento de el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto, los Protocolos y Acuerdos realizados dentro del marco del Tratado de Asunción, las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo del Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio estarán sujetos al mismo. Una modificación de importancia fue la posibilidad de solicitar Opiniones Consultivas del Tribunal Permanente de Revisión.El Protocolo de Olivos permite que el Consejo del Mercado Común establezca mecanismo relativos a la solicitud de opiniones consultivas. Así se determinó que las mismas podían ser solicitadas por los Estados Partes si tenían el consenso además de los Tribunales Superiores de cada Estado. Como puede observarse nada mas lejano que el sistema europeo. 42 Con respecto al objeto de la controversia el sistema establece que el mismo debe ser determinado de acuerdo a las posiciones asumidas durante las negociaciones, o si hubo una intervención de el Grupo de conformidad a lo que se discutió dentro del mismo. Las Partes pueden establecer modificaciones a los argumentos y las alegaciones hasta la presentación de los escritos. El Tribunal Permanente de Revisión, que es establecido con el propósito principal de armonizar la interpretación y aplicación del derecho del Mercosur tendrá jurisdicción para la revisión de los laudos arbítrales ad hoc. 43 La revisión se limitará a las cuestiones legales establecidas en la disputa y a la interpretación establecida de las normas en el laudo. Asimismo tendrá jurisdicción de primera instancia si las Partes lo establecen de común acuerdo. 44 Estará compuesto por cinco miembros, uno elegido por cada Estado y el quinto por unanimidad. Si la controversia incluye a dos Estados el tribunal estará integrado por tres árbitros, si la controversia incluye mas de dos, los cinco árbitros integraran el Tribunal. 41 Protocolo de Olivos Art. 26 Inc. 1 42 Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur. 15 de Diciembre de 2003, Capitulo II, Mercosur/CMC/Dec. No. 37/03 43 Protocolo de Olivos. Art. 17 44 Protocolo de Olivos. Art. 23
La decisión del Tribunal Permanente puede confirmar modificar y revocar los laudos de los Tribunales ad hoc, y es de carácter definitiva. 45 El mismo también puede determinar la continuación de las medidas provisionales existentes al tiempo que el tribunal ad hoc emitió su laudo. Se mantiene como en el Protocolo de Brasilia, el recurso de aclaratoria pero aquí referido a la decisión del Tribunal Permanente. Con respecto al cumplimiento de los Laudos, el Protocolo de Olivos introdujo un sistema diferente y complejo en relación a las medidas de carácter compensatorio tomadas por los Estados Partes, que en este sistema pueden ser unilaterales o bien realizadas a través del Tribunal que controla el proceso de cumplimiento.el Protocolo establece que las decisiones de los Tribunales o del Tribunal Permanente de Revisión se cumplirán en los términos establecidos desde la fecha de su notificación. 46 En un lapso de quince días desde la notificación el Estado que debe cumplirlo informará a la otra Parte y al Grupo a través de la Secretaria Admistrativa de las medidas que tomará en relación al cumplimiento del mismo. Si el Estado que demandó considera que las medidas tomadas no son suficientes para cumplir con el laudo, tiene treinta días para informar al Tribunal, el cual a su vez dispondrá del mismo plazo para decidir. Estos procedimientos no impedirán que el Estado si lo decide, adopte medidas compensatorias que pueden incluir la interrupción de concesiones, beneficios u obligaciones con el fin de provocar el cumplimiento del laudo. En primer lugar será lógico que se interrumpan las concesiones en los sectores que han sido directamente afectados. Si la suspensión en esos sectores no resulta posible o no es efectiva se realizarán esas contramedidas en otros sectores, informándose al otro Estado. El Estado que tome estas medidas puede hacerlo porque considera que las tomadas por la otra Parte no fueron suficientes, pero si esta última estima que han sido razonables y satisfactorias puede someter la cuestión al tribunal que emitió el laudo. 47 El Tribunal al decidir sobre la legalidad de las medidas compensatorias adoptadas deberá tener en cuenta la proporcionalidad de las mismas y los argumentos de porque se aplicaron a otros sectores 48 Al analizar la proporcionalidad el tribunal tendrá en cuenta los volúmenes del comercio o de los intercambios en ese sector y el nivel de las 45 Protocolo de Olivos Art. 26 Inc. 2 46 Protocolo de Olivos Art. 29 Inc. 1 47 Protocolo de Olivos Art. 32 Inc. 1 48 Protocolo de Olivos Art. 32 Inc. 2 (1)
medidas compensatorias, pudiendo decidir que son excesivas debiendo ser sometidas a la consideración del Tribunal. 49 Si un recurso de revisión ha sido presentado el cumplimiento del laudo se deberá suspender, pero si es un recurso de aclaratoria no hay suspensión del mismo. La decisión del Tribunal sobre la legalidad o proporcionalidad de las medidas compensatorias deberá cumplirse en diez días salvo que el Tribunal establezca otro plazo, pero el Protocolo guarda silencio en el caso de que el Estado no cumpla. VIII. Conclusiones. En definitiva el cumplimiento de los laudos y sentencias en este sistema de solución de controversias depende de la voluntad de los Estados, y solo se puede ejecutar a través de las contramedidas. Aún los controles de las mismas establecidos en el Protocolo dependerán de las acciones unilaterales y voluntarias de los Estados. Surge así la falta de intención de crear instancias supranacionales de resolución de conflictos. Los laudos se han referido básicamente a la compatibilidad o no de las normas internas en relación al ordenamiento del bloque.estas deberán ser modificadas por los Estados responsables a través de los cambios en su legislación interna, ya que no se establecen en los laudos los elementos de daños ni sanciones. Esto habla a las claras de que estamos frente a un proceso de integración muy peculiar, basado en nociones primitivas y con poca determinación como las de reciprocidad y la de flexibilidad, y con una estructura que demuestra su carácter fuertemente intergubernamental aún en el sistema de solución de controversias. La idea de establecer una Corte supranacional jamás fue considerad seriamente así como la ausencia de mecanismos de control como es el caso de la Comisión Europea. Todo el sistema así se basa en el consenso de los Estados miembros, y la transformación de las normas o su reenvió a los ordenamientos internos. Tampoco desgraciadamente, hay un sistema de protección a los reclamos de personas que sea independiente de la decisión discrecional de cada Estado. Lo analizado en consecuencia nos permite determinar que aun falta mucho para considerar al Mercosur como un verdadero Mercado Común. 49 Protocolo de Olivos, Art. 32 Inc. 2 (2)
*Profesor Titular Derecho Internacional Público. Universidad Católica Argentina.