MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 374/2015 Resolución nº 446/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, 14 de mayo de 2015 VISTO el recurso formulado por D. E.B.R., en nombre y representación de CETECK TECNOLOGIA y a su vez como representante de la UTE CETECK TECNOLÓGICA S.L PRODIEL S.L-SOLUCIONES Y SERVICIOS TELEMATICOS, S.L., contra el acuerdo dictado por la entidad RED.ES excluyendo a la citada licitadora del procedimiento para la contratación de Implantación de una red WIFI corporativa con acceso a servicios de banda ancha ultrarrápida en diferentes sedes de la Junta de Andalucía, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El órgano de contratación, la entidad RED.ES, inició procedimiento de contratación para la adjudicación del contrato para la Implantación de una red WIFI corporativa con acceso a servicios de banda ancha ultrarrápida en diferentes sedes de la Junta de Andalucía. El anuncio de licitación del citado procedimiento fue publicado en la Plataforma de Contratación del Estado el 29 de enero de 2015, así como en el Perfil del Contratante de la citada entidad y en el DOUE el 3 de febrero del mismo año. Segundo. El 25 de marzo de 2015 se reúne la Mesa de Contratación para la apertura de la documentación administrativa presentada por los licitadores y, en lo que aquí interesa, tras analizar dicha documentación se detecta que entre la documentación que la recurrente aporta en el sobre correspondiente a la documentación administrativa aparece información que permite conocer el resultado de alguno de los criterios evaluables mediante fórmulas, que debían incluirse en el sobre nº 4, motivo por el cual la mesa acuerda proponer al órgano de contratación la exclusión de la licitadora. AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13 19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Tercero. El 27 de marzo de 2015 el órgano de contratación acuerda la exclusión de la licitadora, acuerdo que es notificado el mismo día. Frente a dicho acuerdo se formula el presente recurso especial el 13 de abril de 2015. Cuarto. Recibido en este Tribunal el expediente, acompañado del informe del órgano de contratación, la Secretaría dio traslado del recurso interpuesto a las otras empresas licitadoras en fecha 27 de abril de 2015, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, trámite que no ha sido evacuado por ningún licitador. Quinto. El 28 de abril de 2015, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió la concesión de la medida provisional solicitada por el recurrente, consistente en la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. Competencia del Tribunal. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Segundo. Adecuación del procedimiento. El recurso se interpone frente a un acto recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 b) TRLCSP, al tratarse del acto de exclusión que constituye un acto de trámite que impide la continuación del procedimiento respecto del licitador excluido y en relación con un procedimiento de contratación de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) TRLCSP. Tercero. Legitimación. El recurso está interpuesto en tiempo y forma por persona legitimada para ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 TRLCSP, por tratarse del licitador excluido y no contando el
3 resultado de la apertura de los sobres que contienen las ofertas, no es posible descartar en este momento procedimental que la adjudicación no recaería precisamente en el licitador ahora recurrente. Cuarto. Alegaciones del recurrente y contestación del órgano de contratación. La exclusión del licitador se produce por haber incluido información correspondiente al sobre nº 4 relativo a los criterios evaluables mediante formula en uno de los sobres que debían contener la documentación administrativa. Las alegaciones de la recurrente se centran en un doble argumento: - Por un lado considera que la información que se incluyó no era la de la oferta incluida en el sobre nº4, sino que únicamente se refiere a las especificaciones técnicas de lo que con carácter general comercializa el fabricante, información que se aporta únicamente a los efectos de acreditar la solvencia, pero sin que forme parte de la oferta que no tiene porqué ser coincidente, señalando que en todo caso la información no era relevante. - Por otro lado señala que aun en el caso de que se considerara que la información podía ser relevante, al no haberse incluido en esta licitación criterios sujetos a juicio de valor, la norma carece de sentido, al no ser posible parcialidad alguna en la valoración de las ofertas, por no ser necesaria la realización de juicio subjetivo o técnico alguno. El órgano de contratación da contestación a lo señalado por el recurrente, afirmando que la información contenida en el sobre de documentación administrativa puede deducirse que se corresponde con la ofertada, puesto que lo que se exigía para acreditar la solvencia era precisamente el certificado un certificado actualizado de los fabricantes de los elementos que compongan la solución, y la licitadora lo que hace es aportar junto al certificado las especificaciones técnicas de los modelos, de lo que puede deducirse razonablemente los parámetros de la oferta que debían ser objeto de valoración, con lo que se rompe el principio de secreto de las ofertas y debe dar lugar a la exclusión de la licitadora. Quinto. Doctrina del Tribunal en relación con la inclusión de información propia del sobre que ha de contener la oferta en la documentación administrativa.
4 El artículo 145.2 TRLCSP establece el principio del secreto de las proposiciones de los interesados, señalando: Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 182 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo. Por otro lado y como concreción o desarrollo del anterior principio, el artículo 150.2 TRLCSP señala en su último párrafo: La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada, desarrollo contenido a su vez en el artículo 29 del Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. El principio de secreto de las proposiciones conecta directamente con el principio de igualdad de trato, pero también con el de transparencia. Al respecto este Tribunal ha venido manteniendo una constante y ya consolidada doctrina en el sentido de que el error en la inclusión de la documentación en los sobres no constituye por sí misma causa de exclusión del licitador, sino que es necesario que la información contenida afecte materialmente al principio de igualdad de trato y no solo desde una perspectiva meramente formal. Por citar una de tales resoluciones, procede remitirse a lo señalado en la nº 890/2014, de 5 de diciembre: La exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (Resolución 233/2011). En efecto, los tribunales han declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, descarta la vulneración del principio de igualdad de trato por el quebrantamiento del carácter secreto de las proposiciones en un supuesto en el que el licitador incurrió en un error involuntario al presentar
5 la oferta en un sobre abierto, partiendo de la falta de trascendencia para terceros de este error, dada la naturaleza atípica del contrato, el cual no se adjudicaba a la oferta más ventajosa sino que admitía todas las ofertas que cumplían las prescripciones técnicas. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, sostiene la improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres 1 o 2 de documentos correspondientes al sobre 3, por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por la entidad contratante, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Aplicando lo anterior al presente caso, cabe concluir que la información introducida sí era relevante, pues de la misma era posible deducir con suficiente claridad el resultado de al menos dos de los criterios que serían objeto de valoración mediante fórmula. No se trata por tanto de una información irrelevante o cuyo conocimiento no tenga trascendencia en la valoración, sino que por el contrario afecta directamente al resultado de la licitación, siendo ambos criterios un 16% de la ponderación total del contrato, según se señala en el PCAP. En este sentido el informe del órgano de contratación es contundente y justifica suficientemente desde un punto de vista técnico porqué es posible deducir razonablemente que la información contenida junto con el certificado del fabricante se corresponde con la oferta presentada, revelando así la información correspondiente a los criterios evaluables mediante fórmulas. En este sentido es de destacar que el certificado que se exigía a los licitadores era precisamente el certificado de los fabricantes de los elementos que compongan la solución, y por tanto es evidente que el certificado debía tener conexión con la oferta presentada. Además, señala el órgano de contratación que las especificaciones técnicas contenidas en el modelo que se aportó junto con en el certificado del fabricante por la licitadora se corresponden precisamente con las que eran objeto del contrato, de donde puede deducirse razonablemente la conclusión de que se trata precisamente de las que se correspondían con la oferta.
6 Pretender que el órgano de contratación compruebe que efectivamente la oferta del sobre nº4 se corresponde con lo incluido en la documentación administrativa constituiría una nueva ruptura del principio de igualdad de trato y además del principio de transparencia, puesto que una vez abiertas las proposiciones, es doctrina también de este Tribunal que no es posible acordar la exclusión de una licitadora, salvo que la exclusión se derive de circunstancias completamente objetivas y claramente establecidas en los pliegos (resolución nº 831/2014, de 7 de noviembre). La exclusión por tanto debe acordarse precisamente en ese trámite y por ello no puede exigirse al órgano de contratación que compruebe además que existe concordancia entre lo incluido en el sobre de documentación administrativa y lo incluido en el sobre nº4. Es más, si no se diera esa concordancia, podríamos estar ante una nueva causa de exclusión, por no guardar coherencia la oferta presentada. Por otro lado, el hecho de que el procedimiento de licitación no incluyera en este caso criterios sujetos a juicios de valor, no significa que pueda romperse el principio de secreto de las proposiciones. No puede olvidarse que el procedimiento de licitación pública está sometido a dos fases diferentes: una primera de admisión de los licitadores y otra posterior, una vez determinada la admisión, de valoración de las ofertas. En la primera fase de admisión es también necesario que el órgano de contratación realice juicios de carácter técnico, por ejemplo para determinar la solvencia de la empresa o calificar administrativamente la documentación presentada, juicio cuya imparcialidad podría verse comprometida si fuera posible conocer, siquiera parcialmente, el resultado de la licitación. Así se ha señalado en diversas resoluciones de este Tribunal, pudiendo traer a colación la resolución nº 260/2014, compendio de las anteriores: este Tribunal en sus resoluciones ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos (resoluciones 147/2011, 67/2012 y 95/2012, relativas a los recursos 114/2011, 47/2012 y 95/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011y 295/2011, referidas a los recursos 156/2011 y 253/2011) y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación
7 (resoluciones 14/2010 y 233/2011, que se corresponden con los recursos 18/2010 y 198/2011).Esta cuestión ya fue abordada también por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en particular en su Informe 45/2002, de 28 de febrero de 2003, en el que con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expone que, El Tribunal de Justicia advierte que, en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes. De este modo, en el procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo, en una primera fase se analizan los requisitos de capacidad y solvencia de las personas físicas o jurídicas que han presentado oferta (características de la empresa), y una vez que se entienden cumplidos estos requisitos, se declara la admisión de los licitadores en el procedimiento; siendo el trámite siguiente el que consiste en el análisis de los criterios de adjudicación (características de la oferta), que concluye, en términos generales, con la resolución de adjudicación del contrato a uno de los licitadores que han concurrido en el procedimiento. Por todo lo anterior, el acuerdo de exclusión ha de ser confirmado, lo que ha de dar lugar a la desestimación del recurso. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto formulado por D. E.B.R., en nombre y representación de CETECK TECNOLOGIA y a su vez como representante de la UTE CETECK TECNOLOGICA S.L-PRODIEL S.L-SOLUCIONES Y SERVICIOS TELEMATICOS, S.L., contra el acuerdo dictado por la entidad RED.ES excluyendo a la citada licitadora del procedimiento para la contratación de Implantación de una red WIFI corporativa con acceso a servicios de banda ancha ultrarrápida en diferentes sedes de la Junta de Andalucía, anulando el mismo y
8 ordenando la retroacción del procedimiento al momento de presentación de la documentación por parte del licitador que hubiere formulado la oferta económicamente más ventajosa. Segundo. Levantar la suspensión acordada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.