MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 31/2016 C. Valenciana 2/2016 Resolución nº 127/2016 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 12 de febrero de 2016. VISTO el recurso interpuesto por D. E.H.H-M en representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra el acuerdo del Rector de la Universidad Politécnica de Valencia, de 25 de noviembre de 2015 por el que se excluye su oferta del proceso de adjudicación del contrato Servicio de telefonía fija y móvil de la Universitat Politecnica de Valencia, Expte de contratación MY15/SIN/SE/69, Lote 3, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. En el proceso de licitación del contrato de servicio de telefonía fija y móvil de la Universitat Politecnica de Valencia, Expte de contratación MY15/SIN/SE/69, Lote 3, presentó oferta la recurrente. Tras los diversos trámites del procedimiento de contratación, se reunió la mesa de contratación en fecha 9 de noviembre de 2015, realizando la apertura del sobre 3, oferta económica, cuyo contenido se remitió al órgano competente (servicio de infraestructura) para efectuar informe de valoración del mismo. El servicio de infraestructura emitió informe en el que, en lo que aquí interesa, señalaba: Lote 3: Telefonía móvil El anexo 16 "Precios unitarios lote 3", indica lo siguiente: "IMPORTANTE: en tráfico de voz se presentarán precios unitarios de minutos. La tarificación por segundos se realizará dividiendo el tráfico en minutos entre 60. Todos los precios serán SIN iva. Todos los precios de esta tabla son de aplicación general, sin AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 activación de módulo o bono con coste para precios específicos (por ejemplo en roaming)." La oferta económica de Telefónica, en los precios de tráfico de datos en itinerancia incluye el siguiente contenido: "(*) Precio medio según tarifa de datos internacional a contratar. Ver Modelo de Precios detallado. La propuesta económica de Telefónica no cumple lo solicitado en el anexo de unitarios. Es necesario contratar una tarifa internacional. ( ) Por tanto se propone excluir las dos ofertas existentes. Ello dio lugar a resolución de Rector de la Universidad Politécnica de Valencia, ahora recurrida, en la que se exponía en la parte central: RESUELVO: Declarar excluida la propuesta económica presentada por la empresa Telefónica de España S.A.U, porque no cumple lo solicitado en el anexo 16 sobre "Precios unitarios Lote 3" del Pliego de Prescripciones Técnicas. Esta resolución fue notificada el 27 de noviembre de 2015. Segundo. Disconforme con la misma, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA ha formulado recurso especial que ha sido presentado en el registro de la Universidad con fecha 17 de diciembre de 2015. Los motivos del recurso son en esencia: a) defectos varios, como la identificación del recurrente o que la resolución se adopta por el Rector cuando debió serlo por la mesa de contratación; b) falta de motivación que le impide conocer la verdadera razón de la exclusión y, por tanto, argumentar contra ella y; c) su oferta sí que cumplía con el requisito de precios unitarios: y lo que Telefónica proponía era, siempre, un precio concreto y unitario (0.0840/0.2880/0.2880) según Zonas, que es el que habría de aplicarse a los consumos que realmente se efectuaran y que en un ejercicio de transparencia y de cara a posibles reclamaciones de ámbito regulatorio por estrechamiento de márgenes, lo que se hacía era indicar a título simplemente informativo cómo se conseguían esos precios unitarios, lo cual no significaba que el cliente tuviera
3 que contratar ni adicionalmente ni dentro del contrato los bonos en los que internamente se basaba Telefónica para elaborar su oferta. Por tanto, había un único precio unitario para esos tráficos en itinerancia y ese precio unitario no se encontraba ligado en ningún caso a bonos u otras contrataciones a realizar por el cliente. Hace referencia a la oferta presentada en otra licitación en 2011, de la que resultó adjudicatario. Tercero. El órgano de contratación ha emitido el oportuno informe en el que expone: a) el recurrente tuvo acceso al expediente y concretamente al informe de valoración en fecha 10 de diciembre. Por ello no puede invocar falta de motivación porque conoce perfectamente las causas de exclusión, y, de hecho, ha formulado un recurso fundado; b) insiste en el citado informe de valoración en el sentido de que la oferta del recurrente señalaba: Precios medios según tarifa de datos a contratar. Ver modelo de precios detallado. Asimismo expone que el paralelismo con la oferta presentada en 2011 no es correcto, puesto que allí se exigió una aclaración y en el presente resulta claro que se supedita la oferta a una tarifa de datos a contratar según modelo de precios detallado. Cuarto. Con fecha 19 de enero de 2016 se dio traslado del recurso a los interesados a fin de que alegaran lo que a su derecho conviniera. VODAFONE ha presentado alegaciones en las que manifiesta, en lo fundamental, que: a) si se adjudicó en 2011 un contrato a una oferta irregular, no puede invocarse el principio de igualdad; b) existe suficiente motivación; c) la oferta no se ajusta al pliego. Quinto. Por resolución de la Secretaria del Tribunal de fecha 28 de enero de 2016, actuando por delegación del mismo, se acordó la concesión de la medida provisional consistente en la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado
4 por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y en el Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma de Valencia sobre atribución de competencia de recursos contractuales publicado en el Boletín Oficial del Estado de17 de abril de 2013. Segundo. La entidad reclamante se encuentra legitimada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. Tercero. El recurso ha sido interpuesto en el plazo legal de 15 días del artículo 44 del TRLCSP. Cuarto. Como se ha visto, el recurso contiene tres argumentos. Sin embargo, del primer grupo de ellos (defecto en la denominación del recurrente y que el acuerdo no fue adoptado por la Mesa de contratación sino por el Rector) no lo considera causa de anulación, sino que se formulan a modo de protesta como irregularidad formal no invalidante, lo que hace innecesario cualquier pronunciamiento al respecto. Quinto. La alegada falta de motivación no tiene la entidad que pretende el recurrente, puesto que: a) el acuerdo contiene un mínimo de motivación que ofrece información suficiente sobre la decisión adoptada por la Administración (exclusión) y la causa de la misma (cláusula del pliego técnico infringida); b) porque el recurrente, antes de formalizar el recurso tuvo acceso al expediente y singularmente al informe de valoración del sobre 3, donde se detalla la razón de la exclusión y; c) porque no ha existido indefensión anudada a la eventual falta de motivación a la vista del contenido fundado del recurso y la congruencia entre éste y el informe del órgano de contratación en la causa de exclusión. Sexto. En lo que a la cuestión de fondo se refiere, hay que atender al PPT. Así, en la cláusula 3.3.3 consideraciones generales del lote 3, se contiene un apartado dedicado a precio unitario, del que cabe destacar: el licitador presentará un precio unitario para cada tipo de tráfico, en el caso de tráfico de voz, se presentarán precio unitario de establecimiento de llamada y minuto de tráfico. Asimismo, el apartado 5.3 se indica, entre otros extremos: la facturación se realizará variable cada mes, proporcional al tráfico cursado y de acuerdo con los precios unitarios contratados. El Anexo 16 se
5 denomina precios unitarios lote 3, donde se comienza señalando: IMPORTANTE: en tráfico de voz se presentarán precios unitarios de minutos. La tarificación por segundos se realizará dividiendo el tráfico en minutos entre 60. Todos los precios serán SIN iva. Todos los precios de esta tabla son de aplicación general, sin activación de módulo o bon con coste para precios específicos (por ejemplo en roaming). Sin embargo, la oferta del recurrente al lote 3 indica en relación al tráfico en itinerancia en la zona UE, zona 2 y zona 3, determinados precios, con una llamada a pie del cuadro del anexo 16, que dice: Precio medio según tarifa de datos internacional a contratar. Ver Modelo de Precio detallado. Esta forma de presentar la oferta no se corresponde con la exigida en el pliego de precios unitarios, sino que se establece un precio medio y se difiere el precio definitivo a la tarifa de datos a contratar. La llamada a Ver Modelo Precio detallado, sin embargo, no aclara -como tampoco lo hace el escrito de recurso-, puesto que ya fuera del modelo del anexo 16 se incluyen unos cuadros con múltiples datos. Pero, más allá de intentar conocer la causa de precio medio ofertado en el citado anexo 16, estos cuadros evidencian que las cifras que el anexo 16 se contienen no son precios unitarios y que, además, la expresión según tarifa de datos internacional a contratar también muestra un condicional incompatible con el pliego. En efecto, el artículo 145 del TRLCSP, sobre Proposiciones de los interesados dispone que Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Por ello, la forma en la que se ha realizado la oferta incumple el pliego y debe confirmarse la decisión del órgano de contratación de excluir del proceso de licitación la misma. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,
6 ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso formulado por D. E.H.H-M en representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra el acuerdo del Rector de la Universidad Politécnica de Valencia de 25 de noviembre de 2015, por el que se excluye su oferta del proceso de adjudicación del contrato Servicio de telefonía fija y móvil de la Universitat Politecnica de Valencia, Expte de contratación MY15/SIN/SE/69, Lote 3, por entender correctamente excluida la oferta al no ajustarse a las exigencias del pliego de prescripciones técnicas. Segundo. Levantar la suspensión del expediente de contratación. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.