MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 1024/2015 Resolución nº 989/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 23 de octubre de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. C. L. S., en nombre y representación de la Asociación Nacional de Entidades Preventivas Acreditadas (ANEPA), contra los pliegos que han de regir la contratación del Servicio de Prevención Ajeno para asumir la especialidad preventiva de medicina del trabajo y la realización de la vigilancia de salud a los miembros de la Guardia Civil, así como al personal de Fuerzas Armadas y al personal funcionario o laboral destinado en las unidades, centros y organismos de la Dirección General de la Guardia Civil, expediente, G/0003/E/14/1, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por el órgano de contratación, la Jefatura de Asuntos Económicos de la Guardia Civil, se convocó, mediante anuncio en la Plataforma de Contratación del Estado, el 8 de septiembre de 2015, en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 12 de septiembre de 2015, y en el Boletín Oficial del Estado el 21 de septiembre de 2015, licitación para adjudicar mediante procedimiento abierto el Servicio de prevención ajeno para asumir la especialidad preventiva de medicina del trabajo y la realización de la vigilancia de la salud a los miembros de la Guardia Civil, así como al personal de Fuerzas Armadas y al personal funcionario o laboral destinado en las unidades, centros y organismos de la Dirección General. Expediente: G/0003/E/14/1. El contrato tiene un valor estimado de 5.268.000,00 euros. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA 28071 - MADRID TEL: 91.349.13 19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Segundo. Contra los Pliegos que van a regir la contratación, el representante de la Asociación Nacional de Entidades Preventivas Acreditadas (ANEPA) ha interpuesto recurso especial en materia de contratación mediante escrito presentado ante el Tribunal con fecha de entrada en el registro de 1 de octubre de 2015. El recurso se dirige fundamentalmente contra las condiciones recogidas en el apartado 7.3 de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, en concreto la exigencia de certificados de sistemas de gestión de los licitantes. Señalan que dicha exigencia es improcedente y que los certificados no guardan relación con el objeto principal del contrato. Tercero. De conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), se solicitó del órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido, acompañado del correspondiente informe en el que el que analizan las alegaciones de la recurrente Cuarto. Obra en el expediente certificado del Presidente de la Mesa de Contratación de la Dirección General de la Guardia Civil en la que se afirma que no consta en el Servicio de Contratación la presentación de oferta alguna por parte de los licitadores interesados en participar en el procedimiento objeto de las presentes actuaciones FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer de este recurso, ya que el contrato impugnado es un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, por ser su importe superior al umbral previsto en el TRLCSP. Segundo. Conforme al artículo 42 del TRLCSP podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.
3 En este caso, la recurrente ha acreditado que es una asociación representativa de entidades preventivas acreditadas, entre cuyos fines está representar, promover y defender los intereses de sus entidades asociadas. Como ya hemos puesto de manifiesto en otras resoluciones de este Tribunal (verbigracia, la resolución 29/2011) parece claro que la decisión acerca de si determinadas cláusulas de los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una entidad que asume la defensa de los intereses colectivos del sector algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos. En tal sentido (y así se argumenta en la citada resolución) la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han precisado el concepto de interés legítimo de manera que abarca casos como el presente (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 mayo 2008), donde hay una relación unívoca y concreta de la asociación recurrente con el objeto del recurso. Debe, por todo ello, concluirse que ANEPA está legitimada para plantear su pretensión de reforma de los pliegos. Tercero. El objeto del recurso son los pliegos de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada susceptibles por tanto de recurso especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. Cuarto. No consta la presentación de anuncio previo a la interposición del recurso como preceptúa el artículo 44.1 del TRLCSP. También añade este precepto que sin este justificante no se dará curso al escrito de interposición, aunque su omisión podrá subsanarse efectuando un requerimiento al interesado a fin de que, en un plazo tres días hábiles, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición. A pesar del tenor taxativo del precepto, este Tribunal, como ya ha señalado en resoluciones anteriores, considera que el anuncio de interposición está establecido por el legislador con la finalidad de que el órgano de contratación sepa que contra su resolución, sea cual fuere ésta, se va a interponer el pertinente recurso. Esta circunstancia podría considerarse necesaria cuando la interposición se realice
4 directamente ante el registro de este Tribunal, pero no cuando la interposición se realice ante el órgano de contratación pues, en este caso, es evidente que la propia interposición asegura el cumplimiento de la intención del legislador. Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la Ley de Contratos del Sector Público obliga a éste a notificarlo en el mismo día al órgano de contratación y, en consecuencia, el conocimiento por parte de éste es inmediato y anterior, en todo caso, al inicio del plazo de dos días para la emisión del correspondiente informe. El informe del órgano de contratación ha sido incorporado al expediente administrativo y tiene fecha de 6 de octubre de 2015. Quinto. La Asociación articula el presente recurso sobre la alegación de que los certificados exigidos en los pliegos no están vinculados al objeto del contrato y no son proporcionales al mismo. Por su parte, el órgano de contratación indica: En cuanto a las alegaciones presentadas por el recurrente en relación a la acreditación exigida en el punto 7.3 del CCPCAP relativas a la solvencia económica- financiera o técnica y profesional, se argumenta que la ISO 9001, la ISO 14001 y la norma OSHAS 18001 carecen de vinculación y proporcionalidad con los servicios objeto del contrato (con la posible excepción de la ISO 9001, que según manifiesta el recurrente podría tener alguna vinculación) Dicha argumentación no puede ser compartida por la Administración en atención a las siguientes consideraciones: - En cuanto a la exigencia de certificado según la Norma ISO 9001 para las actividades relacionadas con la gestión integral de los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y actividades preventivas o certificado equivalente, el propio
5 recurso admite su aplicabilidad debida a su carácter genérico y la posible vinculación con el objeto del contrato. - Respecto a las Norma ISO 14001 para las actividades relacionadas con las contingencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y actividades preventivas o certificado equivalente, se ha aplicado de forma literal el artículo 81 del TRLCSP, al permitir en los contratos sujetos a regulación armonizada a los órganos de contratación exigir la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de gestión medioambiental. - Por lo que atañe a la Norma OHSAS 18001 u otra equivalente para las actividades relacionadas con las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y actividades preventivas, se ha incluido por encontrarse directamente relacionada con las normas ISO 9001 e ISO 14001, por un criterio de coherencia, al tratarse de unos estándares que debe aplicar tan to la Guardia Civil como el Servicio de Prevención Ajeno sobre el que van a recaer estas funciones y que la Guardia Civil debe exigir. En ningún caso la inclusión de estos requisitos busca limitar la concurrencia, sino obtener un servicio de calidad acorde con los parámetros que ya se siguen en Guardia Civil. Por todo lo anterior, el informante entiende que la solvencia técnica exigida en los Pliegos de Cláusulas administrativas Particulares es proporcional respecto al objeto y la cuantía del contrato y en consecuencia, el informante entiende que debe ser desestimada la pretensión de la empresa recurrente En relación con los certificados exigidos por el Pliego, este Tribunal ha reiterado (cfr.: Resoluciones 143/2012, 223/2012, 461/2013, 113/2014, 129/2014 y 782/2014), en consonancia con el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 29/2010), que los certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad
6 y de gestión ambiental a los que se refieren los artículos 80 y 81 TRLCSP son modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas, o, si se prefiere, su aptitud para ejecutar el contrato. En virtud de lo expuesto, analizados los Pliegos que rigen la contratación podemos señalar que las acreditaciones indicadas forman parte de los requisitos de solvencia exigidos en la convocatoria. No se incluyen dentro del proceso de evaluación subjetiva de las ofertas, sino como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección. Los artículos 80 y 81 del TRLCSP, referidos a la acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de las normas de gestión medioambiental, admiten la posibilidad de que el órgano de contratación pudiera requerir certificados de normas de calidad o de gestión medioambiental, estableciendo en ambos casos que se reconocerán certificados equivalentes expedidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea y se aceptarán pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios. Este Tribunal ha considerado que no es incompatible la exigencia de clasificación con que el PCAP pueda imponer la necesidad de acreditar el cumplimiento de estas normas de garantía de calidad y de gestión medioambiental. En este sentido, la Resolución 782/2014, de 24 de octubre, señala a este respecto que la posibilidad de exigir un certificado sobre el cumplimiento de normas de calidad no debe buscarse en el artículo 80 TRLCSP, sino más bien en los artículos 76 y siguientes TRLCSP y, en particular, tratándose de un contrato de servicios, en los apartados c) o d) del artículo 78 TRLCSP según corresponda (véanse, en este sentido, Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 50/2006 y 73/2004, éste último relativo a las certificaciones medioambientales, pero que resulta igualmente aplicable al supuesto aquí analizado). Así lo confirma la lectura del artículo 74.1 TRLCSP, a cuyo tenor: La solvencia económica y financiera y técnica o profesional se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 75 a 79 Los medios para acreditar la solvencia son, exclusivamente, los
7 señalados en los artículos 75 y 79; los artículos 80 y 81 TRLCSP no constituyen medios adicionales para justificarla, sino que tienen un alcance delimitador de los certificados que sí se contemplan en los artículos 76 a 78 TRLCSP. ( ) no es incompatible con que los Pliegos puedan imponer la necesidad de acreditar el cumplimiento de estas normas de garantía de calidad y de gestión medioambiental incluso cuando es preceptiva la oportuna clasificación. Cuestión diferente es valorar si la exigencia de los mismos, respecto al objeto del contrato, es o no proporcionada. La Resolución 898/2014, de este Tribunal, indicó en este sentido: Respecto a la exigencia del cumplimiento de este tipo de normas -de garantía de calidad y medioambientales-, ha tenido ya ocasión de pronunciarse este Tribunal en ocasiones anteriores, pudiendo citar por todas ella la Resolución 32/2011 (Recurso 14/2011) en la que se afirmaba textualmente lo siguiente:.para que se pueda exigir en el pliego la acreditación de normas de gestión medioambiental, es requisito imprescindible que dicha exigencia sea acorde al objeto del contrato, ya que si atendiendo al mismo resulta que requerir dicha acreditación es desproporcionada o innecesaria, ello afecta claramente al principio de concurrencia empresarial y constituye por tanto una causa de nulidad de la cláusula del pliego que contenga esa exigencia.... En este mismo sentido, la Directiva Comunitaria 2004/18/CE, en su apartado 2 del artículo 48 establece que Las capacidades técnicas de los operadores económicos podrán acreditarse por uno o más de los medios siguientes, según la naturaleza, la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios: ( ) f) para los contratos públicos de obras y de servicios indicando, únicamente en los casos adecuados, las medidas de gestión medioambiental que el operador económico podrá aplicar al ejecutar el contrato. Del mismo modo que el artículo 48 de la Directiva 2004/18/CE se refiere a la posibilidad de requerir medidas de gestión medioambiental únicamente en los casos adecuados, también la legislación española establece cautelas para evitar la restricción no justificada de la libre concurrencia, y de esta forma el apartado segundo del artículo 62 del TRLCSP determina, como hemos visto antes, que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos tienen que estar vinculados al objeto del contrato y
8 ser proporcionales al mismo. Y los artículos 80 y 81 del mismo texto legal, referidos respectivamente a la acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de las normas de gestión medioambiental, admiten la posibilidad de que el órgano de contratación pudiera requerir certificados de normas de calidad o de gestión medioambiental, hay que entender que cuando lo justifique el objeto del contrato, pero en ambos casos la norma establece que Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios. Concluyendo, de modo decisivo para nuestro recurso, que Quiere ello decir que, aún en el caso de que estuviera justificado requerir la acreditación del cumplimiento de normas de gestión de calidad o medioambientales, el órgano de contratación estaría obligado a admitir medios de prueba alternativos a los certificados exigidos en el pliego ahora impugnado para garantizar la calidad y la gestión medioambiental de las empresas licitadoras. Y en estos mismos términos se manifiesta el Código de buenas prácticas ambientales para la contratación de los servicios de limpieza de edificios para el desarrollo del Plan de Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado, informado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 38-2/11) También recoge similar consideración la Resolución nº32/2011, la cual señaló que No basta que se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada para que se pueda exigir en el pliego la acreditación de normas de gestión medioambiental, sino que es requisito imprescindible que dicha exigencia sea acorde al objeto del contrato, ya que si atendiendo al mismo resulta que requerir dicha acreditación es desproporcionada o innecesaria, ello afecta claramente al principio de concurrencia empresarial y constituye por tanto una causa de nulidad de la cláusula del pliego que contenga esa exigencia. Teniendo en cuenta que el objeto del contrato es el servicio de prevención ajeno para asumir la especialidad preventiva de medicina del trabajo y la realización de la vigilancia de la salud a los miembros de la Guardia Civil, así como al personal de Fuerzas Armadas y al personal funcionario o laboral destinado en las unidades, centros y organismos de la
9 Dirección General, considera este Tribunal que asiste la razón al recurrente en cuanto a dos de los certificados exigidos. En concreto se trata de los certificados ISO 14001 y OSHAS 18001, el primero de ellos relativo a normas medioambientales y el segundo a la salud y seguridad en el trabajo. Ninguno de ellos guarda relación con el objeto del contrato toda vez que el cumplimiento de normas medioambientales no es una exigencia de éste y las normas de seguridad y salud en el trabajo que cumpla la adjudicataria son del todo indiferentes desde el punto de vista de la prestación del servicio que se contrata. El escrito del recurso admite la vinculación al objeto del contrato que tiene el certificado ISO 9001, sobre Sistemas de Gestión de la Calidad. Se ha de concluir que el pliego resulta contrario a la doctrina y jurisprudencias expuestas, en esas dos exigencias, procediendo pues, a estimar parcialmente el recurso. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación, presentado por D. C. L. S., en nombre y representación de la Asociación Nacional de Entidades Preventivas Acreditadas (ANEPA), contra los pliegos que han de regir la contratación del Servicio de Prevención Ajeno para asumir la especialidad preventiva de medicina del trabajo y la realización de la vigilancia de salud a los miembros de la Guardia Civil, así como al personal de Fuerzas Armadas y al personal funcionario o laboral destinado en las unidades, centros y organismos de la Dirección General de la Guardia Civil, expediente, G/0003/E/14/1 ; anulando parcialmente la cláusula 7.4 del Pliego en lo que respecta a la exigencia de los certificados ISO 14001 y OHSAS 18001. Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.
10 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.