TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEÓN RESOLUCIÓN 62/2015, de 24 de julio de 2015 Recurso 58/2015 Resolución 62/2015, de 24 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Dynaqua Medioambiente, S.L. y Tecnigral, S.L., agrupadas en unión temporal de empresas (U.T.E.), contra el Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Valladolid n 2.047, de 9 de junio de 2015, por el que se adjudica a la UTE Centro de Observación y Teledetección Espacial, S.A.- Tecopy, S.A.- Sociedad Española de Abastecimientos, S.A., el contrato de servicios de estudio sobre situación de las infraestructuras y funcionamiento del ciclo integral del agua en los municipios de la provincia de Valladolid con población inferior a 20.000 habitantes. I ANTECEDENTES Primero.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Valladolid, de 26 de diciembre de 2014, se aprueba el expediente de contratación del servicio de estudio sobre la situación de las infraestructuras y funcionamiento del ciclo integral del agua en los municipios de la provincia de Valladolid con población inferior a 20.000 habitantes, cuya licitación, mediante procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, se convocó en anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 21 de enero, en el Boletín Oficial de esta Provincia de 23 de enero y en el Boletín Oficial del Estado de 31 de enero, todos ellos de 2015, y en el perfil de contratante. Segundo.- Por Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Valladolid n 2.047, de 9 de junio de 2015, se adjudica el referido contrato a la UTE Centro de Observación y Teledetección Espacial, S.A.- Tecopy, S.A. Sociedad Española de Abastecimientos, S.A. Esta resolución se remite a las empresas recurrentes el 15 de junio de 2015. Tercero.- Previo su anuncio ante el órgano de contratación efectuado el 19 de junio, el 25 de junio de 2015 Dynaqua Medioambiente, S.L., representada por D. José Ramón Bermejo García, y Tecnigral, S.L., representada por D. Santiago Doval García, agrupadas en unión temporal de empresas, presentan ante el órgano de contratación recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación citada, fundamentado en que el contrato debió adjudicarse a la UTE recurrente, por cuanto en la clasificación de ofertas efectuada no debió excluirse para el cálculo de la puntuación a las declaradas anormales o desproporcionadas con posterioridad, ya que de acuerdo con la cláusula 14.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares, la Mesa debe proceder en acto público a la apertura de las proposiciones económicas y a su clasificación. Cuarto.- Recibido en el Tribunal el expediente y el informe del órgano de contratación el 30 de junio, se trasladó el recurso a los restantes licitadores el 7 de julio a fin de que pudieran formular las alegaciones que estimasen convenientes a su derecho. En escrito de 13 de julio de 2015, la UTE adjudicataria solicita la desestimación del recurso por considerar que la tramitación del procedimiento de licitación se efectuó de conformidad con la normativa de contratación. II FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal Administrativo de Recursos 1/6
Contractuales de Castilla y León, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), y en el artículo 59 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras. 2.- Se acredita en el expediente la legitimación de las empresas Dynaqua Medioambiente, S.L. y Tecnigral, S.L. para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. El recurso se dirige contra el acto de adjudicación adoptado por una Administración Pública en un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, por lo que es recurrible según lo previsto en los artículos 16 y 40.1.a) y 2.c) del TRLCSP. La presentación del recurso se ha producido dentro del plazo de 15 días hábiles desde la remisión de la notificación de la resolución de adjudicación, al que se refiere el artículo 44.2 del TRLCSP. 3.- La solución del recurso exige determinar si la adjudicación realizada se ajustó al régimen jurídico de la contratación del sector público contenido en el TRLCSP y normativa de desarrollo, así como en el pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato (PCAP), lo que exige analizar si fue conforme a Derecho la clasificación de las ofertas en la que se fundó, en relación con las bajas desproporcionadas o anormales apreciadas. En el caso que se examina, la adjudicación se realiza en atención a una pluralidad de criterios, supuesto al que responde el apartado 2 del artículo 152 TRLCSP, que establece que Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. Como ya indicáramos en la Resolución de este Tribunal 21/2014, de 27 de febrero, la Resolución 121/2012, de 23 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) pone de manifiesto que el interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico.»por excepción, y, precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2044/18/CE), como el español, admiten la posibilidad de que la oferta inicialmente más ventajosa no sea la que sirva de base para la adjudicación. El procedimiento previsto legalmente para determinar si una proposición es o no desproporcionada o anormal y los efectos de una u otra consideración, se determinan en el mismo artículo 152, apartados 3 y 4, que disponen: 2/6
3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular (...).»En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.»4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior. A dicho procedimiento se apela en la cláusula 14.3 del PCAP que la recurrente considera infringida. Esta estipulación indica que Una vez efectuada la apertura de las proposiciones, la Mesa clasificará las ofertas presentadas por orden decreciente, proponiendo al órgano de contratación la adjudicación del contrato al licitador que haya formulado la proposición más ventajosa atendiendo a las puntuaciones correspondientes al conjunto de los criterios de valoración establecidos en la cláusula 12 del presente Pliego, sin perjuicio de lo que se indique posteriormente para el supuesto de ofertas con valores anormales o desproporcionados. Esta última salvedad ya pone de manifiesto que, frente a la pretensión de la recurrente, la apreciación de la desproporción o anormalidad de las ofertas no puede determinarse en el acto público de apertura de las proposiciones económicas, por cuanto ello supondría vulnerar el procedimiento establecido al efecto en el transcrito artículo 152 del TRLCSP, que exige como tramitación preceptiva la audiencia al licitador y la emisión de informe técnico. Estos trámites aparecen expresamente contemplados en la cláusula 14.4 PCAP según la cual Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas (...) dará audiencia a todos los licitadores que hayan presentado proposiciones desproporcionadas o anormales para que justifiquen documentalmente ante el órgano de contratación la valoración de la oferta y precisen las condiciones de la misma en los términos establecidos en el artículo 152.3 del TRLCSP. Esta documentación se deberá recibir, como máximo, en el plazo de 8 días naturales. La información aportada por los licitadores anteriores se remitirá a informe técnico a efectos de que asesore lo que considere oportuno respecto a la posibilidad de cumplir normalmente la oferta u ofertas presentadas. A mayor abundamiento debe afirmarse que incluso, aun cuando el pliego no resultara ajustado al contenido de la ley al detallar los trámites de dicho procedimiento, tampoco podría prosperar la pretensión de la recurrente de que las determinaciones del pliego prevalecieran sobre las que contiene el TRLCSP en este punto, en la medida en que la regulación encaminada a establecer el referido iterprocedimental es indisponible para las partes por constituir normas de derecho necesario. De acuerdo con lo anterior, según resulta del expediente y se describe en el informe al recurso del órgano de contratación, en este supuesto la tramitación seguida fue la siguiente: 5. La Mesa de Contratación en sesión de fecha el 31 de marzo de 2015, (...), procedió a la apertura del Sobre C advirtiendo que las proposiciones presentadas por los licitadores Plica n 2 PW Advisory & Capital Services, S.L. y Plica n 8 Aquageo Consulting, S.L., podrían considerarse ofertas con valores anormales o desproporcionados y, en consecuencia, concediéndoles el oportuno trámite de audiencia a fin de que procediesen a justificar la valoración de las ofertas y precisar las condiciones de las mismas.»6. A la vista del informe técnico emitido por el Jefe de Servicio de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, la Mesa, en fecha 20 de abril de 2015, propuso desestimar las proposiciones correspondientes a los licitadores Plica n 2 PW Advisory & Capital Services, S.L. y Plica n 8 Aquageo Consulting, S.L por considerar que las mismas no estaban suficientemente justificadas y por tanto no ser susceptibles de normal cumplimiento procediendo, acto seguido, a solicitar al Servicio de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente el correspondiente informe de clasificación de las empresas licitadoras admitidas.»7. Con fecha 21 de abril de 2015, D. Santiago Doval García y D. José Ramón Bermejo García en representación de la plica n 15 UTE Tecnigral Dynaqua Medio Ambiente (R.E. n 201500012106 de fecha 21 3/6
de abril de 2015) presenta escrito de alegaciones al objeto de argumentar ante la Mesa el derecho que consideran les asiste a la adjudicación del contrato de acuerdo con la interpretación que hacen del pliego y del proceso licitatorio en el sentido de que han de incluirse las ofertas rechazadas por inviables en el cálculo de la puntuación económica.»en contestación al mismo, la Mesa reunida en fecha 29 de abril de 2015, concluye la procedencia de clasificar las ofertas sin ponderar en absoluto el precio ofertado por aquellas proposiciones que la misma Mesa en su sesión anterior ha descartado por considerarlas no susceptibles de normal cumplimiento al contener valores anormales o desproporcionados, pues tomarlas en consideración implicaría que ofertas rechazadas por inviables determinasen la ponderación de las admitidas, se presta a la adulteración de las reglas del proceso licitatorio, y contraviene lo establecido tanto en el Pliego como en la normativa aplicable, todo ello de conformidad con las consideraciones jurídicas reflejadas en el acta correspondiente, y en su virtud, desestimar las referidas alegaciones.»en esa misma sesión, a la vista del informe técnico suscrito por el Jefe de Servicio de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, procedió a clasificar las ofertas presentadas por los licitadores admitidos a la licitación por orden decreciente, empezando por la oferta más ventajosa efectuando propuesta de adjudicación (...) de acuerdo con el orden en que han sido clasificadas las ofertas.»9. Finalmente, mediante Decreto adoptado por la Presidencia de la Diputación n 2.047, de 9 de junio de 2015, tras desestimar las alegaciones formuladas por el representante de la licitadora UTE Tecnigral- Dynaqua Medio Ambiente, se adjudica el contrato de referencia, de conformidad con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, a la UTE Centro de Observación y Teledetección Espacial, S.A.- Tecopy, S.A.- Sociedad Española de Abastecimientos, S.A. ( ). Así las cosas, la tramitación expuesta se considera ajustada a las previsiones legales y reglamentarias. En este sentido, el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sobre las funciones de las mesas de contratación dispone: 1. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyan la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones complementarias, la mesa de contratación desempeñará las siguientes funciones en los procedimientos abiertos de licitación:»e) Valorará las distintas proposiciones, en los términos previstos en los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificándolas en orden decreciente de valoración, a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.»f) Cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitará el procedimiento previsto al efecto por el artículo 136.3 de la Ley de Contratos del Sector Público (ahora artículo 152.3 del TRLCSP), y en vista de su resultado propondrá al árgano de contratación su aceptación o rechazo, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo.»g) Fuera del caso previsto en la letra anterior propondrá al árgano de contratación la adjudicación provisional a favor del licitador que hubiese presentado la proposición que contuviese la oferta económicamente más ventajosa según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación. ( ). Este artículo debe relacionarse con lo previsto en el artículo 151.1 del TRLCSP que dispone: El árgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente. Para realizar 4/6
dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. ( ). Del tenor literal de este precepto resulta que la clasificación de las proposiciones presentadas solo alcanza a las que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme al artículo 152 del TRLCSP. Esta misma conclusión se recoge en la Resolución de este Tribunal 26/2014, de 10 de marzo, en la que se indica que En este sentido, la Resolución 333/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y el informe de la Abogacía del Estado de 29 de septiembre de 2008 concluyen que el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.»si no se rechazan las ofertas anormales que no se han justificado se estaría alterando el resultado del procedimiento y se distorsionaría la puntuación del resto de licitadores, ya que obtendrían puntuación ofertas que nunca van a resultar adjudicatarias, puesto que desde el mismo momento en que son rechazadas por ser anormales deben dejar de existir para el procedimiento y, por supuesto, ser excluidas de la clasificación (en este mismo sentido se pronuncia las Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 45/2012, de 3 de mayo y 198/2013, de 18 de diciembre). En la línea expuesta se encuentra igualmente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n 475/2014, de 31julio, (Rec. 729/2012) según la cual Lo que el recurrente pretende es que para el cálculo de la puntuación económica de las ofertas se tengan en cuenta y se incluyan, además de las ofertas admitidas, las no admitidas por anormales o desproporcionadas, lo que entendemos vulnera cualquier lógica así como la sistemática y el iterprocedimental a seguir para la adjudicación del contrato, que es el del análisis por el órgano contratante de las ofertas económicas presentadas con el fin de detectar, en su caso, aquellas ofertas que presuntamente incurren en temeridad al no poder ser cumplidas como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, seguidamente y, previa audiencia de los contratistas incursos presuntamente en tal temeridad, se analiza la viabilidad de tales ofertas y se excluyen las que, tras analizar la justificación dada por los ofertantes y con base a los informes correspondientes, no puedan ser cumplidas, y, en una fase posterior, una vez excluidas las ofertas consideradas incursas en valores anormales o desproporcionadas, se procede con las que sí pueden ser llevadas a cabo a la clasificación a que se refiere el art. 135.1 de la LCSP.»Lo contrario supondría admitir que ofertas rechazadas por presentar valores anormales o desproporcionadas estuvieran condicionando la ordenación de las ofertas y la adjudicación de los contratos vulnerando los principios de licitación proclamados en el artículo 1 de la LCSP y la obligación de la Administración de seleccionar la oferta más ventajosa, pudiendo existir acuerdos fraudulentos entre empresas, presentando una de ellas una baja importante, aún a sabiendas de su inviabilidad, con el único objetivo de que otra empresa pueda conocer de antemano la baja más económica que serviría de cociente en la fórmula de cálculo. ( ). En su virtud, y al amparo de lo establecido en los artículos 47 TRLCSP y 61 de la Ley 1/20 12, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León: III ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Dynaqua Medioambiente, S.L. y Tecnigral, S.L., agrupadas en unión temporal de empresas (U.T.E.), contra el Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Valladolid n 2.047, de 9 de junio de 2015, por el que se adjudica a la UTE Centro de Observación y Teledetección Espacial, S.A.Tecopy, S.A.- Sociedad Española de Abastecimientos, S.A., el contrato de servicios de estudio sobre situación de las infraestructuras y funcionamiento del ciclo integral del agua en los municipios de la provincia de Valladolid con población inferior a 20.000 habitantes. 5/6
SEGUNDO.- Levantar la suspensión del procedimiento de adjudicación. TERCERO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento. De conformidad con los artículos 49 TRLCSP y 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), contra esta Resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (artículo 1O.1.k LJCA). EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL Fdo.: Mario Amilivia González 6/6