R-DCA-354-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas con cuarenta y dos minutos del veintinueve de abril de dos mil dieciséis. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Recurso de apelación interpuesto por la empresa EL RENACER DEL TAMARINDO E.R.T., S.A., en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN DIRECTA No. EJA-01-2016 promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA JOAQUÍN ARROYO para la contratación de mano de obra, acto adjudicado a la empresa Construcosta, S.A., por un monto de 89.726.440,50.------------------------------------------------------------------------------------------------------ RESULTANDO I. Que la empresa El Renacer de Tamarindo, S.A. el dos de marzo de dos mil dieciséis, interpuso ante este órgano contralor recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la referida contratación directa No. EJA-01-2016.------------------------------------------------------------------ II. Que mediante auto de las catorce horas cincuenta minutos del tres de marzo del dos mil dieciséis, esta División solicitó el expediente administrativo, el cual fue remitido por la Administración mediante oficio No. JEEJA 004-2016.--------------------------------------------------------- III. Que mediante auto de las once horas con veinte minutos del quince de marzo de dos mil dieciséis, se otorgó audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria acerca del recurso presentado por la empresa El Renacer de Tamarindo, S.A., la cual fue atendida según consta en escritos agregados al expediente de apelación. ------------------------------------------------------------ IV. Que mediante auto de las diez horas del primero de abril de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia especial a la apelante para que se refiera a las argumentaciones que en contra de su oferta realizaron las partes al momento de contestar la audiencia inicial, la cual fue atendida según escrito agregado al expediente de la apelación.-------------------------------------------- V. Que mediante auto de las diez horas del catorce de abril de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia especial a la Junta de Educación de la Escuela Joaquín Arroyo para que indicara cuál fue la experiencia que se le consideró a la empresa apelante, la que fue atendida según escrito agregado al expediente de la apelación.------------------------------------------------------- VI. Que mediante auto de las catorce horas del diecinueve de abril de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia especial a la apelante y a la adjudicataria para que se refiera a las argumentaciones que realizó la Administración al momento de contestar la audiencia especial, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente de la apelación.--------------------------
2 VII. Que mediante auto de las trece horas del veintidós de abril de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia final a las partes, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente de apelación, a excepción de la apelante que no atendió dicha audiencia.--------------- VIII. Que para emitir esta resolución se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.----------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tienen por demostrado lo siguiente: 1) Que la empresa Constructora El Renacer de Tamarindo E.R.T., S.A. junto con su oferta aportó la siguiente información: a) Certificación de la CCSS: CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL / Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE) ( ) CONSTANCIA DE NO PATRONO AL 23/02/2016 ( ) Número de Constancia: 1123006748341-265874 / SUCURSAL HEREDIA / Hace constar que: / Cédula Física / Jurídica: 3101485612 / Razón Social / Nombre: EL RENACER DEL TAMARINDO E.R.T. SOCIEDAD ANONIMA / Revisando los registros patronales la persona indicada arriba no aparece inscrita como patrono a la fecha actual y, en consecuencia, no aparecen registradas obligaciones patronales a su nombre ( ) (folio 141 del expediente administrativo); b) Declaración jurada: DECLARACIÓN JURADA DE ESTAR AL DIA CON LA CCSS ( ) manifiesto y declaro bajo juramento que mi Representada Constructora EL RENACER DEL TAMARINDO E.R.T. S.A se encuentra al día con las obligaciones patronales que le corresponden ante la Caja Costarricense del Seguro Social de Costa Rica (CCSS), por lo que adjunto copia original de la Constancia emitida con menos de 15 días de antigüedad por parte de este organismo, en la misma indica que no hay ninguna deuda pendiente al día de hoy. Así mismo doy fe de que esta empresa se encuentra al día en el pago de las obligaciones a FODESAF y demás instituciones que recaudan mediante la CCSS sus impuestos. (folio 152 del expediente administrativo).-------------------------------------------------------------------------------------------- II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y FONDO. Incumplimiento del apelante con las obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). Al contestar la audiencia inicial, la Administración manifestó que la empresa apelante no se encuentra inscrita como patrono ante la CCSS, lo cual es un requisito obligatorio para resultar adjudicatario. Además, indica que el artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es claro en cuanto al deber del oferente de presentar junto con la oferta la certificación correspondiente en la que se acredite estar inscrito en la CCSS y refiere al artículo 31 y siguientes de la Ley
3 Constitutiva de la CCSS. La adjudicataria argumenta que la recurrente no tiene la legitimación para apelar ya que no cumple con el requisito de estar inscrito ante la CCSS tal y como lo dispone el Reglamento para la Afiliación de los Trabajadores Independientes, por lo que solicita se rechace el recurso. La apelante indica que junto con la oferta se aportó certificación en la que se acredita que la empresa no adeuda suma alguna a la CCSS. Agrega que por error aportó una certificación donde se indica que no le adeuda suma alguna a la CCSS, error a criterio del apelante es subsanable; sin embargo, la Administración no lo previno para subsanar este aspecto, por lo que estima que no es motivo para excluirlo. Criterio de la División: Para dilucidar el punto en análisis, conviene transcribir el artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el cual señala: Artículo 65.- Documentos a aportar. Toda oferta presentada por un proveedor nacional contendrá las siguientes declaraciones y certificaciones ( ) c) Certificación de que el oferente se encuentra al día en el pago de las obligaciones obrero patronales con la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante CCSS) ( ) En todo caso la Administración podrá constatar en cualquier momento, el cumplimiento de las obligaciones obrero patronales. / En caso de que el oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como patrono ante la CCSS, y del objeto licitado se derive tal obligación, la Administración le solicitará explicación, la que en caso de resultar insatisfactoria de acuerdo a los lineamientos establecidos por la CCSS, provocará la exclusión del concurso y la denuncia ante las autoridades correspondientes de cobro de la CCSS. Ahora bien, en relación con la obligatoriedad de estar inscrito como patrono para participar en procesos de contratación con la Administración Pública, el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social establece: Los patronos y las personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas, deberán estar al día en el pago de sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), así como con otras contribuciones sociales que recaude esta Institución conforme a la ley. Para realizar los siguientes trámites administrativos, será requisito estar inscrito como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, y al día en el pago de las obligaciones, de conformidad con los artículos 31 y 51 de esta Ley. [ ] 3.- Participar en cualquier proceso de contratación con la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos. / En todo contrato con estas entidades, incluida la contratación de servicios profesionales, el no estar inscrito ante la Caja
4 como patrono, trabajador independiente o en ambas modalidades, según corresponda, o no estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social, constituirá causal de incumplimiento contractual. Esta obligación se extenderá también a los terceros cuyos servicios subcontrate el concesionario o contratista, quien será solidariamente responsable por su inobservancia. Sobre el tema en cuestión, este órgano contralor en la resolución No. R-DCA- 1038-2015 de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del quince de diciembre del dos mil quince señaló: En relación con el ejercicio de la actividad que configura la obligación de inscribirse como patrono, no puede desconocerse los Lineamientos para la Aplicación de los incisos 1) y 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja y el numeral 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (publicados en La Gaceta No. 118 del 18 de junio de 2010), que disponen: Artículo 3º-Condición exigible de patrono o trabajador independiente. De conformidad con la Ley Constitutiva de la Caja en concordancia con la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, todo patrono o persona que realice total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas, deberán estar inscritas, activas y al día, o bien con un arreglo de pago formalizado, en el pago de sus obligaciones con la Caja para realizar trámites administrativos relacionados con permisos, exoneraciones, concesiones, licencias o participar en procedimientos de contratación administrativa, lo cual acreditará mediante la correspondiente certificación que al efecto emitan los órganos administrativos o sucursales de la Caja debidamente autorizados al efecto. Sobre las regulaciones dispuestas por esos Lineamientos ha señalado este órgano contralor que: De conformidad con lo dispuesto en los Lineamientos para la aplicación de los incisos 1) y 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS y el numeral 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, publicados en el Diario Oficial La Gaceta No.188 del 18 de junio del 2010, emitidos por la CCSS, la condición que puede tener un oferente, en cuanto a sus obligaciones con la seguridad social, se menciona lo siguiente: / i. Patrono. / Por patrono, en los lineamientos en mención se refiere a: ( ) toda persona física o jurídica, de derecho público o privado, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo (artículo 2 del Código de Trabajo) ( ). / En este caso, frente a la participación en los procedimientos de contratación al patrono en principio le correspondería estar al día en cuanto a sus obligaciones, para lo cual deberá aportar la certificación emitida por parte de la CCSS, mediante el Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE). Bajo cualquier supuesto, la obligación que recae sobre el patrono en cuanto a estar al día, supone el ejercicio de la
5 actividad. / ii. Patrono activo. / Ahora bien, en el caso de un oferente activo, al estar desarrollando su actividad, éste sería legítimo en el tanto se encuentre al día con respecto a sus obligaciones con la seguridad social. Sobre el patrono activo recae directamente la obligación de encontrarse al día. / iii. Patrono inactivo. / Por patrono inactivo, de acuerdo a los referidos lineamientos se entiende: ( ) toda persona física o jurídica, de derecho público o privado, que se encuentra inscrita como patrono en los registros de la Caja, pero que suspendió su actividad como tal mediante los trámites formales ante la institución aseguradora ( ). / En relación con este punto, debe considerarse que el caso del patrono inactivo legítimo, es precisamente aquél que efectivamente ha suspendido su actividad en los términos citados, de forma que no existe lesión alguna al régimen de seguridad social. Sobre el patrono inactivo legítimo no existe consecuencia alguna, hasta el momento en el que se convierta en patrono activo, en cuyo deberá encontrarse al día en cuanto a la seguridad social. En ese sentido, un patrono inactivo que participa como oferente, variará o ajustará su situación oportunamente cuando inicie la fase de ejecución, todo conforme la normativa que rige la materia. / En contraposición con lo anterior, se presentaría un caso de patrono inactivo ilegítimo, cuando un oferente aparece con la condición de inactivo aun cuando se encuentra prestando una actividad que requiere cumplir la obligación conforme los lineamientos referidos. Son supuestos en los que la suspensión tiene un carácter formal, pero sustancialmente el patrono sí ejerce una actividad y por ende, se presentaría un fraude al régimen, aun cuando esté conforme a lineamientos en apariencia. La consecuencia de esta circunstancia, sería que al determinar que el oferente no estaba efectivamente inactivo, debe excluirse del procedimiento. / iv. Patrono no inscrito. / Un patrono no inscrito, se considera legítimo, en los supuestos donde no sea exigible la inscripción por no desplegar actividad, es decir, se trata de todos aquellos supuestos en los que no requiere la inscripción en esa condición de patrono. Sin embargo, una dimensión ilegítima de esa condición podría presentarse en fraude al régimen, cuando en apariencia parezca que se encuentra conforme a los lineamientos y no requiera inscripción, pero en la práctica si se encuentra desplegando la actividad. En estos supuestos, al acreditarse tal condición, lo que amerita es la exclusión del oferente. Aplicando lo anterior al caso en estudio, se ha de destacar que la recurrente presentó con su oferta la certificación número de constancia 1123006748341-265874 en la cual se indica que: Revisando los registros patronales la persona indicada arriba no aparece inscrita como patrono a la fecha actual y, en consecuencia, no aparecen registradas obligaciones patronales a su nombre
6 (hecho probado 1.a.), asimismo, declara bajo juramento que se encuentra al día con las obligaciones patronales que le corresponden (hecho probado 1.b.). La situación expuesta impone abordar dos aspectos relevantes. El primero de ellos gira en torno a que en la propia oferta el apelante señala: Contamos con Obras similares a los de esta Contratación ya efectuados y vasta experiencia en Proyectos Prefabricados. / Adjunto Comprobación de los Proyectos de la DIEE efectuados en los anexos. (folio 153 del expediente administrativo). De este modo, si ha realizado obras similares, el apelante no llega a explicar el motivo por el cual presenta una certificación de la CCSS donde se acredita que no aparece inscrito como patrono. Tal y como quedó plasmado anteriormente en la cita de la resolución R-DCA-1038-2015, se entiende por patrono activo legítimo como aquél que al estar desarrollando la actividad en la que se desenvuelve, se encuentra al día con sus obligaciones con la seguridad social, recayendo sobre él directamente la obligación de encontrarse al día. Y patrono inactivo sería aquella persona que inscrita como patrono en los registros de la CCSS, suspendió su actividad mediante los trámites formales correspondientes. En el caso que se analiza, el apelante no llega a explicar el por qué, si ha desarrollado obras similares, se aporta una certificación donde no aparece inscrito como patrono, o bien, en caso de haber suspendido su actividad, no se aporta una certificación donde se acredite como patrono inactivo. Como segundo aspecto relevante a desarrollar, y vinculado con el primero en cuanto al momento para presentar la documentación a fin de demostrar la elegibilidad de las ofertas, gira en torno a la manifestación que hace el apelante al contestar la audiencia especial, cuando señala: SEGUNDO: Con relación a lo de la Caja Costarricense del Seguro Social esto es subsanable, ya que por error se aportó que la compañía esta día, pero al ser subsanable y a mi representada no se me solicitó subsanar ese error, no es una razón de peso para dejarme afuera en la presente adjudicación. (folio 285 vuelto del expediente de apelación). Como se puede observar, el recurrente señala que tal documento es subsanable, sin embargo, no trae prueba alguna para subsanar la situación que se le endilga. Así, no resulta de recibo la posición que asume en cuanto a que no se le solicitó subsanar ese error, ya que no puede perderse de vista que la alegación se presenta en esta sede y es aquí donde debió presentar las pruebas que estimaba convenientes para refutar lo dicho por la Administración y por la adjudicataria. En relación con la posibilidad de subsanar, en la resolución No. R-DCA-920-2014 de las ocho horas con treinta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del dos mil catorce, esta Contraloría General señaló: ( ) no se logra hallar en la oferta un presupuesto detallado que contenga la información que se ha
7 dicho, ni se ha presentado en la etapa de apelación el referido presupuesto esto bajo el supuesto que procediera la subsanación-, con lo cual se concluye que la oferta de la adjudicataria incumple la disposición del numeral 26 del RLCA al que el recurrente hace referencia. Al respecto, en la resolución R-DCA-185-2012 de las diez horas del dieciocho de abril de dos mil doce, se dijo: No obstante, en razón del instituto de la subsanación, derivado del principio de eficiencia que orienta a la conservación de ofertas, de previo a una descalificación, debe verificarse si el oferente a quien se alega dicho incumplimiento procedió a realizar los pagos debidos, sea ponerse al día en sus obligaciones tributarias, en el momento procesal oportuno. ( ) Así las cosas, siendo que se ha acreditado que dichas empresas efectivamente se encontraban morosas en el pago de impuestos y que al atender la audiencia que les fue concedida con ocasión del recurso de apelación ninguna de esas empresas acreditó haber realizado el pago correspondiente, este Despacho es del criterio que esta situación genera la exclusión de las propuestas. ( ) toda vez que omitió aportar la prueba correspondiente a partir de la cual se pudiese acreditar y demostrar dicha situación, por el contrario, la recurrente sí acreditó la morosidad respectiva. (El destacado no es original). Como se ve, es en esta sede donde el apelante debió desacreditar el vicio que se le imputa, resultando contrario al principio de eficiencia, regulado en el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa y que es norte en la contratación administrativa, pretender tal acreditación en un momento posterior. Por resultar ilustrativo al tema que se aborda, resulta oportuno citar lo indicado por este órgano contralor en la resolución No. RC-54-2003 de las diez horas del veintiocho de enero de dos mil tres, donde se dijo: La jurisprudencia de este Órgano Contralor ha sido amplia en ese sentido y ha señalado que quien alega debe probar (véase RSL 113-99 de las 15:00 horas del 26 de marzo de 1999 entre otras). De ese modo, quien alegue que la Administración no previno información que era subsanable, en el curso del estudio y selección de ofertas, sea porque era información trascendente omitida (por ejemplo, estados financieros), sea porque se trate de información referenciada en la oferta correspondiente a hechos históricos que falte comprobar documentalmente u otro supuesto admitido en la ley, el reglamento general o en la jurisprudencia de este Despacho, no tiene ningún impedimento procesal para aportar con su recurso el documento que extraña no fue prevenido, por cuanto de ello pende la demostración de su mejor derecho. En ese sentido, advertimos que cualquier posición jurisprudencial anterior en contrario, se tiene por modificada con este fallo, por cuanto, en criterio de este Órgano Contralor, la parte no está imposibilitada de probar hechos o
8 circunstancias referenciadas en su oferta, máxime si son hechos propios tales como comprobar una certificación, aportar catálogos de fabricante, estados financieros, etc. De ese modo, no tendría sentido decretar nulidades para que la Administración prevenga documentos que sean subsanables, si el agraviado con esa conducta, puede perfectamente proceder oficiosamente a la subsanación al presentar su recurso. Así las cosas, al no haber desacreditado el apelante el vicio que se le imputa, y constituyéndose en un vicio grave que genera le exclusión de la oferta, se llega a concluir que el recurrente no ostenta la legitimación para apelar, lo que impone declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 4, 84 y 85 de la Ley de Contratación Administrativa; 65, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social,SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa EL RENACER DEL TAMARINDO E.R.T., S.A., en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN DIRECTA No. EJA-01-2016 promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA JOAQUÍN ARROYO para la contratación de mano de obra, acto adjudicado a la empresa Construcosta, S.A., por un monto de 89.726.440,50. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.------------------------------------------------------------------------------------------------------------ NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Elard Ortega Pérez Gerente Asociado NLQ/ MCHA/MCHC/ksa NN: 05422 (DCA-1093-2016) NI: 6444-6836-7174-7214-8355-8376-8408-9304-9577-10175-10212-10520-10566-10750-11320-11328-11360 G: 2016001257-2