SESIÓN DEL MIÉRCOLES 3 DE ENERO DE 2018 DE LA COMISIÓN ESPECIAL INVESTIGADORA SOBRE LOS ACTOS DE GOBIERNO EN MATERIA DE AUMENTO DE NÚMERO DE FUNCIONARIOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, LOS PROCEDIMIENTOS PARA LLEVARLO A CABO Y SU ADECUACIÓN A LAS NORMAS LEGALES VIGENTES (CEI 47).- BREVE MINUTA SOBRE EL D.S. Nº 1.515 (EXENTO) DE 31 DE JULIO DE 2017, DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, QUE CREA, SEPARA, FUSIONA Y NUMERA CARGOS DE NOTARIOS, CONSERVADORES, ARCHIVEROS Y RECEPTORES JUDICIALES; EN LAS CORTES DE APELACIONES QUE SEÑALA.- Mg. Marco Antonio Sepúlveda Larroucau Profesor de Derecho Civil de la Universidad Central de Chile 1 Nos parece que no hace falta ser experto constitucionalista ni administrativista para, al menos con una simple lectura del D.S. Nº 1.515, percatarse que a través de él se cometen numerosas infracciones a las normas que regulan esta materia en el Código Orgánico de Tribunales y al D.S. Nº 924 de 1981, del Ministerio de Justicia, que regula materias que serán suscritas por las autoridades que se indican con la fórmula Por orden del Presidente de la República. Esto es sin perjuicio de lo que la Contraloría General de la República resuelva acerca de su juridicidad (hay una presentación de la 1 Además, director y profesor del Magíster en Derecho Registral e Inmobiliario de la Universidad Central de Chile, miembro de la Comisión para una Nueva Codificación Comercial de la Universidad de Chile y ex alumno del Curso Anual de Derecho Registral Iberoamericano (CADRI - 2009) del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantil de España y de la Universidad Autónoma de Madrid. 1
Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile A.G., de 18 de agosto de 2017, para que el ente contralor se pronuncie al respecto), y a las conclusiones a las cuales ha llegado en un informe en derecho el profesor de Derecho Constitucional don José Luis Cea Egaña. I.- ALGUNAS INFRACCIONES DEL D.S. Nº 1.515 AL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES (C.O.T.) Y AL D.S. Nº 924.- A continuación nos referiremos a aquello que salta a simple vista, es decir, que no escapa ni al más distraído de los juristas: - FUSIÓN Y SEPARACIÓN DE CARGOS. El decreto fusiona y separa cargos para los cuales el Ministro no tiene autorización. Así queda de manifiesto conforme al tenor del número 1.6. del artículo 1º del D.S. 924, que solo autoriza utilizar la fórmula Por orden del Presidente de la República para fusionar o separar los siguientes cargos: a) Secretario y notario. b) Conservador y archivero judicial. En cambio, el Ministro no se encuentra facultado para utilizar tal fórmula para fusionar o separar los cargos de notario y conservador, lo que se encuentra confirmado por la Contraloría General de la República en el Dictamen Nº 16510N06, de 12 de abril de 2006. Incluso, en el territorio de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas ocurre algo alucinante, ya que se fusiona el cargo de Secretario del Juzgado de Letras de Garantía, Familia y Laboral de Cabo de Hornos, con los cargos de Conservador y Archivero de Cabo de Hornos, con la Notaría con asiento en la 2
comuna de Cabo de Hornos, y con el cargo de Receptor Judicial de Cabo de Hornos, entendiéndose el cargo como un solo oficio judicial. Veamos ahora lo que dispone el Código Orgánico de Tribunales respecto de la fusión y separación de los cargos de notario y conservador: Artículo 447, inciso 3º, C.O.T.: En aquellos territorios jurisdiccionales en que solo hubiere un notario, el Presidente de la República podrá disponer que éste también ejerza el cargo de conservador de los registros indicados en el artículo precedente. En tal caso, se entenderá el cargo de notario conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales 2. Por lo tanto, el Presidente solo está facultado para fusionar en caso de existir un notario en el territorio jurisdiccional, lo que el decreto tampoco respeta. Artículo 450, inciso 1º, C.O.T.: El Presidente de la República, previo informe favorable de la Corte de Apelaciones, podrá determinar la separación de los cargos de notario y conservador, servidos por una misma persona, la que podrá optar a uno u otro cargo. - DIVISIÓN DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL SERVIDO POR UN CONSERVADOR.- El Ministro tampoco está autorizado para dividir el territorio jurisdiccional servido por un conservador bajo la fórmula Por orden del Presidente de la República, según lo deja en evidencia la simple lectura del número 1.6., del artículo 1º, del D.S. Nº 924. Sin embargo, por ejemplo, lo hace en Puente Alto, Rancagua, Talca y Talcahuano. 2 A partir de la Ley Nº 18.776, publicada en la edición del Diario Oficial de 18 de enero de 1989, que reemplazó el artículo 447 del C.O.T., se contempló la facultad de fusionar en los términos previstos en su inciso 3º. 3
Por su parte, el artículo 450, inciso 2º, del C.O.T. faculta al Presidente de la República, previo informe favorable de la Corte de Apelaciones, para dividir el territorio jurisdiccional, únicamente, cuando esté constituido por una agrupación de comunas. En este caso, el Presidente está facultado para crear los oficios conservatorios que estime pertinentes para un mejor servicio público. El decreto crea oficios conservatorios 3 ; sin embargo, el Ministro no está facultado para hacerlo en el territorio jurisdiccional de una agrupación de comunas si antes el Presidente de la República, con informe favorable de la Corte de Apelaciones, no ha dispuesto la división del territorio. Además, la creación de los oficios debe justificarse en un mejor servicio público. - INFORME FAVORABLE DE LA CORTE DE APELACIONES.- Ya hemos visto que el Presidente de la República, para separar los cargos de notario y conservador (artículo 450 inciso 1º del C.O.T.) y dividir el territorio jurisdiccional servido por un conservador (artículo 450, inciso 2º, del C.O.T.), requiere un informe favorable previo de la Corte de Apelaciones. También, lo requiere para crear nuevas notarías en aquellos territorios jurisdiccionales formados por una agrupación de comunas, pudiendo disponer que los titulares establezcan sus oficios dentro de una determinada comuna 4. Estos notarios podrán ejercer sus funciones dentro de todo el territorio del juzgado de letras en lo civil que corresponda (artículo 400, inciso 2º, del C.O.T.). 3 Artículo 447, inciso 1º, del C.O.T.: Habrá un conservador en cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzgado de letras. Para los notarios el artículo 400, inciso 1º, del C.O.T. dispone lo siguiente: En cada comuna o agrupación de comunas que constituya un territorio jurisdiccional de jueces de letras, habrá a lo menos un notario. 4 Por ejemplo, resulta insólita la creación de la 8ª Notaría de Viña del Mar con asiento en Reñaca, es decir, en un barrio de una comuna. 4
El informe previo favorable de la Corte de Apelaciones es presupuesto de la facultad presidencial y medida de la misma. Se trata de un informe vinculante, no de una recomendación, tal como lo pone de manifiesto la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 7339N94, de 2 de marzo de 1994. No es lo que acontece, por ejemplo, en el caso de la Corte de Apelaciones de Rancagua, ya que su pleno acordó la creación de un nuevo Conservador de Rancagua y el Ministro decretó la creación de dos conservadores, uno con asiento en la comuna de Doñihue y otro en la de Graneros, dividiendo el territorio jurisdiccional 5. Cabe consignar que la misma Corte, con fecha 3 de abril de 2017, había señalado que no estimaba necesario crear nuevos oficios de notarios y conservadores, y separar ambas funciones en aquellas localidades donde una sola persona ejerce ambos cargos. Posteriormente, por Oficio de 12 de mayo del mismo año, se propone la creación de nuevos oficios 6. También, es importante consignar que al ser un informe no se trata de una solicitud o mera comunicación de requerimientos, es decir, debe sustentarse en fundamentos suficientes y coherentes, razonables y proporcionados al fin perseguido. Por otra parte, son llamativas las insistencias del Ministro ante las cortes de apelaciones, incluyendo reuniones con algún pleno (por ejemplo, con el de la Corte de Puerto Montt, según consta en Oficio de 20 de junio de 2017). 5 El acuerdo de la Corte de La Serena tampoco fue plenamente acatado en cuanto a la creación de una notaría para La Serena y otra para Coquimbo, ya que se crearon dos en cada ciudad. Incluso, la Corte de Concepción modificó su acuerdo favorable en fecha posterior a la dictación del mismo, quitando su aprobación para la creación de ciertos cargos. 6 Hay presentaciones a la Corte de Rancagua de 1º de agosto (Alcalde de la Municipalidad de Coinco), 8 de agosto (Cámara Chilena de la Construcción de Rancagua) y 9 de agosto de 2017 (Alcalde de la Municipalidad de Mostazal), manifestando su preocupación ante la creación de nuevos conservadores. 5
Todo parece indicar que el decreto carece de la adecuada fundamentación. No se conocen informes técnicos que aborden todas las variables a considerar para un aumento eficiente de los cargos (se trata de un aumento de alrededor del 25%). II.- MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA NOTARIAL Y REGISTRAL 7.- No obstante todo lo que se ha expuesto, es indudable que el sistema requiere de una importante modernización que, entre otros aspectos, comprenda lo siguiente: 1.- Carrera funcionaria basada en méritos objetivos y con estándares adecuados de fiscalización. Se trata de dos materias íntimamente relacionadas: a) Nombramientos en base a méritos objetivos. Un sistema confiable solo puede estar basado en los méritos de quienes ocupan los cargos y en su competencia profesional. Ello, también, es aplicable a sus funcionarios. Especialmente, las funciones notarial y conservatoria son altamente especializadas, por lo que resulta indispensable que quienes ocupen estos cargos sean realmente los más calificados para ello, responsabilidad que recae principalmente en quienes intervienen en su designación y promoción. Resulta impresentable ante la ciudadanía que no sea a través de un sistema transparente y basado únicamente en los méritos del postulante, es decir, con pleno respeto al principio de igualdad ante la ley. 7 Véase Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Reforma a la institucionalidad notarial y registral ; en Revista de de Derecho Inmobiliario; año 1 / nº 1 / 2017; Editorial Metropolitana; Santiago Chile; p.p. 227 a 236 y Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Panorama actual de la calificación registral en Chile ; artículo en imprenta para ser publicado en Cuadernos de Extensión Jurídica; Universidad de Los Andes; Santiago Chile; nº 30; 2018. 6
b) Estándares adecuados de fiscalización (responsabilidad). La responsabilidad disciplinaria conlleva fiscalizaciones por personal idóneo y procedimientos disciplinarios eficientes, justos y transparentes. Por ejemplo, respecto de lo primero puede llegar a resultar muy complejo cuando el fiscalizado sabe más que el fiscalizador. Por lo tanto, también es deseable la debida formación notarial y registral de quienes fiscalizan. Incluso, se debe considerar seriamente la creación de un ente técnico especializado. Asimismo, nos parece que otra materia que debe ser revisada es el de la prescripción de la acción para hacer efectiva la responsabilidad civil, especialmente en cuanto al momento desde el cual se debe computar el plazo. 2.- Independencia. Ninguna reforma puede afectar la necesaria independencia de estos auxiliares de la administración de justicia, ya que ella es el presupuesto indispensable para la necesaria imparcialidad que debe imperar en esta materia. 3.- Oficios en número suficiente y tamaño adecuado. También se trata de dos aspectos íntimamente relacionados. a) Suficiente número de oficios. No obstante que la incorporación de nuevas tecnologías facilita diversos trámites, se debe garantizar a la ciudadanía el acceso expedito a las actuaciones notariales y registrales, tanto de aquellas que se deben realizar dentro como fuera de los oficios. Por ejemplo, la legislación especial ha ido aumentando la participación de notarios en diversos actos, tal como ocurre con la Ley Nº 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, la que exige la presencia de 7
notario para la celebración de ciertas asambleas de copropietarios. A este respecto podemos dar testimonio de las dificultades que en muchas ocasiones se presentan para conseguir que un notario asista, agravado por la disparidad de criterios en el cobro de aranceles entre una notaría y otra. Estamos convencidos de que se necesitan nuevos oficios en diversas zonas del país, pero ello no justifica que se haga sin el debido estudio y sin ajustarse al marco legal vigente. Sin embargo, también, se debe advertir que en la práctica se exigen injustificadamente diversos trámites notariales. b) Oficios de tamaño adecuado. Para que los principios de información imparcial en el trato a las partes y de legalidad sea una realidad, se necesitan oficios de un tamaño adecuado, evitándose de paso la excesiva delegación en personal subalterno, lo cual debe estar referido a la cantidad de transacciones por sobre otras consideraciones. Esta circunstancia, entre otras cosas, permitirá la fijación de aranceles más justos, tanto para quienes ejercen la función como para quienes requieren las actuaciones notariales y registrales. Además, permite determinar oportunamente el cierre o la apertura de un nuevo oficio. III.- LAS FUSIONES DE CARGOS DE NOTARIO Y CONSERVADOR DISMINUYEN LA SEGURIDAD JURÍDICA.- Resulta evidente que no se compadece con un adecuado sistema de calificación registral que los cargos de notario y conservador sean ejercidos por una misma persona. Si a ello, en un caso determinado, se le suma que la misma persona puede ser la encargada de redactar el título que ingresará al Registro, podríamos estar ante la tormenta perfecta en materia de calificación. 8
En definitiva, propiciar la fusión de tales cargos constituye un síntoma inequívoco del más exquisito desconocimiento del Derecho Registral y en especial, del principio de legalidad que lo informa. 9