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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 4846/1998 Nº de Resolución: 192/2001 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: * Delito de calumnias. Supuesta inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal: desestimación. * Doctrina constitucional sobre la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información en relación con el derecho al honor. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil uno. En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Miguel, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 3ª, por delito de CALUMNIAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, siendo parte el Ministerio Fiscal y Sergio y cinco más (en calidad de acusación particular), estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Huerta Camareno y la parte recurrida por la Procuradora Sra. Pechín Rodríguez. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó sumario 15/91 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), que con fecha 8 de septiembre de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El procesado Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, Letrado en ejercicio de los Ilustres Colegios de Madrid y de Alcalá de Henares, en el mes de junio de 1987, asumió la defensa de Luis y de Luis María, implicados en la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares por la muerte violenta de Dña. Araceli, Diligencias Previas nº 2126/89 que posteriormente se transformaron en el Sumario nº 60/87. En la citada causa habían sido inicialmente inculpados y privados de libertad Jon, y Luis Miguel, a tenor de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil. A partir del 20 de noviembre de 1986 la causa pasó a ser instruida por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Pedro Vicente Cano-Maillo Rey al hacerse cargo del órgano judicial, quien encomendó la indagación policial a la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de aquella ciudad, bajo la dirección del Inspector-Jefe de la misma D. Sergio, auxiliado por los también inspectores D. Gabino, D. Jose Manuel, D. Alfredo, D. Inocencio, D. Jose Miguel y D. Armando. En la causa precedente mencionada, el día 13 de julio de 1987 se dictó Auto de procesamiento contra Luis y Luis María como autores de un delito de asesinato, respecto de los cuales, una vez concluido el sumario y elevadas las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial y previa celebración de la vista oral, se dictó el día 20 de abril de 1990 sentencia condenatoria como autores de un delito de homicidio y otro de amenazas. Interpuesto recurso de casación contra la misma, el Tribunal Supremo dictó el día 24 de junio de 1991 sentencia en la que se estimaba el recurso de casación por quebrantamiento de forma al haberse denegado determinadas diligencias de prueba, lo que determinó la celebración de un nuevo juicio oral y que recayera sentencia de fecha once de noviembre de 1994 (que absolvía libremente a ambos procesados del delito de homicidio y de los delitos de amenazas). 1

2 Pedro Miguel, desde su condición de abogado de Luis y de Luis María, procesados en la causa a la que se ha hecho precedente referencia, Sumario 60/87, concibió el propósito de desplegar una "campaña" basada en el descrédito personal y el desprestigio profesional de las personas encargadas de la investigación, y singularmente las del Instructor Judicial y del Jefe Policial ya indicados, a quienes presentó de forma deliberada e inveraz como personas corruptas, movidas por el deseo de manipular la investigación para proporcionar falsos culpables con encubrimiento de los verdaderos autores. Así, en ejecución del plan indicado, y en espacio temporal que abarca el largo lapso de tiempo en el que se desarrolla la causa motivo de su actuación: A).- Presentó ante diversos órganos judiciales diversos escritos, de fechas 5 de mayo de 1988 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, 16 de diciembre de 1988 presentado ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid y de 15 de junio de 1990 dirigido al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Madrid. El contenido de tales escritos iba referido tanto al Juez de Instrucción como al Inspector-Jefe y demás Inspectores encargados de la investigación relativa al Sumario 60/87, a los que sustancialmente se efectuaban las mismas imputaciones que las que se reflejan en el siguiente punto B), apartados a) al h). Ello fue objeto de las diligencias previas 1743/89 instruidas por el Juzgado nº 5 de Madrid, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 108/93 seguido contra Pedro Miguel por un delito continuado de desacato calumnioso. En ese procedimiento, si bien inicialmente ejercieron la acusación particular D. Cristobal, D. Sergio, D. Gabino, D. Jose Manuel, D. Alfredo, D. Inocencio, D. Jose Miguel y D. Armando, la representación legal de los funcionarios policiales en escrito de fecha 16 de octubre de 1995 desistió de la acusación formulada. En fecha treinta de octubre de 1995 el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, dictó Sentencia en el procedimiento abreviado nº 106/93 en la que se condenaba a Pedro Miguel como autor de un delito continuado de desacato. Sentencia que fué revocada por la Sección VXII de esta Audiencia Provincial el día cinco de junio de 1996, que absolvió libremente al acusado. B).- El procesado, con la misma finalidad precedentemente referida y mientras continuaba el procedimiento seguido contra sus defendidos, facilitó a los medios de comunicación de difusión nacional su inveraz versión de los hechos, en descrédito del instructor judicial, del responsable policial de la investigación sumarial y del resto de los funcionarios policiales intervinientes en la misma, lo que dió lugar a las publicaciones aparecidas en periódicos diarios, programas de radio y revistas semanales que constituyen el objeto procesal de la presente causa. Las informaciones publicadas fueron las siguientes: a) El " DIRECCION000 " en su edición del día 3 de abril de 1989, publicó un artículo de Blas y Paulino con el título " DIRECCION001 " y en el se dice: "El abogado penalista Pedro Miguel ha presentado un extenso escrito de 250 folios ante la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que denuncia una estafa procesal en la instrucción del sumario correspondiente al asesinato de la prostituta Araceli, Elvira, ocurrido en las cercanías de Madrid en la madrugada del 7 de mayo de Este escrito, que ha podido conocer DIRECCION000, dirige graves acusaciones de encubrimiento de asesinato, pluralidad de delitos de prevaricación y otros menores contra el instructor en segunda fase del sumario referido a Cristobal, titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares. Asimismo la acusación está dirigida también contra el inspector de primera del Cuerpo Nacional de Policía Sergio, con el nº NUM000, DIRECCION002 del Grupo de Policía Judicial de esa localidad... Según el abogado, este policía es el cerebro del montaje policial. Junto a Sergio tendría responsabilidad, a juicio de Pedro Miguel, el DIRECCION003 de Alcalá de Henares, Felix, y los inspectores de segunda categoría que trabajan en la investigación del sumario. Estos son: Jose Manuel, Gabino, Octavio, Javier, Jose Miguel y Inocencio ". b) El mismo DIRECCION000, en su edición del 19 de junio de 1989, incluye un artículo del periodista Blas que con el título " DIRECCION004 " dice: "El abogado penalista de Madrid, Pedro Miguel ha autorizado la querella contra un juez y un inspector de policía a los que considera responsables de los delitos de prevaricación, detención ilegal y falsedad. Este abogado ya denunció por estafa procesal a los ahora querellados, Cristobal, titular del Juzgado de Instrucción nº NUM001 de Alcalá de Henares, y Sergio, DIRECCION005 de Policía de la misma localidad madrileña...la citada querella...califica de gigantesca estafa procesal...el penalista Pedro Miguel califica de improcedente el procesamiento de Araceli y considera que el mismo es una justificación más para dar hilazón a la frágil y estrafalaria argumentación sumarial por 2

3 el asesinato de Elvira. La instrucción de ese sumario fue denunciada por Pedro Miguel...El escrito, que adelantó DIRECCION000 en su edición del pasado 3 de abril, dirige graves acusaciones, como encubrimiento de asesinato contra Cristobal, Sergio y otros policías de Alcalá de Henares". c) El día 13 de junio de 1989, la noticia de la denuncia de Pedro Miguel contra el juez y los policías fue difundida por el programa " DIRECCION006 " de " DIRECCION007 " emitido en vídeo comunitario en la localidad de Alcalá de Henares. d) El día 23 de junio de 1989, el DIRECCION000 publica un artículo de Blas en el que, con el titular de " DIRECCION008 ", se contienen los términos siguientes: " Pedro Miguel ha reiterado...que la instrucción del sumario... es una gigantesca estafa procesal. En ella implica al Juez Cristobal, al inspector de Policía de Alcalá, Sergio... Los escritos de Pedro Miguel denunciando la estafa procesal se recibieron en la Fiscalía General del Estado, el Consejo General del Poder Judicial, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid y el Juzgado de Instrucción nº 8 de la misma Capital, sin que se promoviera ninguna acción judicial contra el abogado por verter tan graves denuncias contra funcionarios de la Justicia y la Policía. Los considera responsables de los delitos de encubrimiento de asesinato, prevaricación, detención ilegal, desobediencia y falsedad... Pedro Miguel considera que se ha cometido una gigantesca estafa procesal". e) Asimismo el DIRECCION000 del día 29 de junio de 1989 contiene el artículo de Braulio y Blas con el titular " DIRECCION009 " en el que dice: "El juicio oral por estos hechos... lleva implícito un proceso paralelo que emana de una serie de querellas del representante de la defensa contra un juez y un inspector de policía, a los que acusa de urdir una gigantesca estafa procesal... El inspector que dirigió las investigaciones, Sergio, está denunciado por Pedro Miguel como cerebro de la supuesta estafa procesal". f) El tan citado periódico DIRECCION000, en su edición del 1 de octubre de 1989 y en el " DIRECCION010 " incluye un reportaje de Blas en el que se dice: "Un letrado madrileño, Pedro Miguel... tras un escrupuloso estudio de las dos fases de investigación sobre el crimen de Elvira, interpone una denuncia contra el Juez Cristobal y ocho policías de Alcalá de Henares por lo que considera una gigantesca estafa procesal, sustentada en pluralidad de delitos de prevaricación, encubrimiento de asesinato, detención ilegal, desobediencia y falsedad... Sergio, DIRECCION005 de la Comisaría de Alcalá de Henares, al que Pedro Miguel considera el cerebro de la estafa procesal". g) Entrevista radiofónica celebrada entre el procesado y el periodista D. Cesar el 26 de abril de 1990, en el programa de este último, en la cadena " DIRECCION011 " en la que el querellado vierte las siguientes imputaciones contra el Magistrado D. Cristobal : "Un Juez, probablemente se llenó sus bolsillos a costa de esa libertad,... cuando no hace un acto, pues...tal vil y tan mezquino y tan bajo, como es encubrir a dos asesinos, a costa de la libertad de dos inocentes y mandarles a sangre fría a una prisión...el sumario se le ingobernable (sic) ya no encuentra salida para casi nada, empieza a buscar candidatos, no ya al primer autor del asesinato, al único que pensaba encubrir sino que ya tiene que exculpar al otro, para darle cierto rasgo de verosimilitud a su historia y esto le lleva a una cadena de delitos absolutamente encadenados y concadenados y donde el sumario empieza a ser un continuo disparate, es una orgía del disparate...voy poniendo de manifiesto los mil y un delitos que va cometiendo un Juez en su desesperada huída hacia adelante y solicito lógicamente que se anule todo el proceso, pues que se está encubriendo claramente a los asesinos y se están buscando víctimas inocentes, mis clientes actualmente no son más que dos que se cruzaron un mal día en la vida... las evidencias de corrupción son incuestionables y no hay modo alguno de obviarlas... El juicio se estaba manipulando en una forma vergonzante... estaba saliendo basura continuamente de todos los métodos y formas netamente delictivas de como se fue llegando a la busca y captura de dos víctimas, para suplir el hueco que dejaban los autores de un asesinato...". A la pregunta de si la Fiscalía General está amparando a un Juez corrupto, contesta: "Así lo entendí yo, hoy no he cambiado de criterio"..."el hecho de que un Juez se dedique a ejercitar el delito..." h) Entrevista radiofónica celebrada entre el procesado y Cristina, en la emisión del programa de esta última del día 22 de marzo de 1991, en la que el acusado vierte las siguientes imputaciones contra el Magistrado- Instructor citado: "Dios sabrá los cambalaches a los que llegaron el Juez y el Abogado, y el Juez decide encubrir a los autores del asesinato, imagino que habrá dinero por medio, supongo que habrá reparto del botín...la Fiscalía lo primero que hace es proteger al Juez y digamos que lo primero que fué intentar amedrentarme y asustarme... habría que empezar a descubrir que hay jueces que trafican sin escrúpulos con la libertad de seres humanos y eso me parece extremadamente serio, incluso que el Tribunal que enjuició, simplemente por encubrir los delitos de un juez corrupto, de un juez indigno, de un juez degradado hasta lo más profundo, pues ordena a sangre fría a personas inocentes, eso hay que descubrirlo ante la sociedad... les llegan a condenar a 34 años, sabiendo que eran inocentes... yo nunca me he referido a este asunto como error judicial, aquí hay dolo, premeditación y hasta alevosía, naturalmente 3

4 abusando de una función...entonces un juez no puede caer tan bajo, de utilizar su función para el ejercicio habitual de la delincuencia... y yo imagino que el juez no ha hecho eso gratis pero también sospecho que no firmará ninguna factura ni ningún recibo, eh para encubrir a los asesinos... Narciso, dice que archiva esa denuncia... eso con el Estatuto del Ministerio Fiscal en la mano, es un delito de prevaricación...". D. Sergio, D. Gabino, D. Jose Manuel, D. Javier, D. Inocencio, D. Jose Miguel y D. Armando formularon querella el día 20 de marzo de 1990 por calumnias contra el hoy procesado y otros en relación a los apartados a), b), c), d), e) y f) que dió lugar a las Diligencias indeterminadas 136/91 en el que se acumularon los hechos de los apartados g) y h). 2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: Centro de Documentación Judicial FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la concurrencia de la excepción de cosa juzgada respecto del delito continuado de desacato, resuelto mediante sentencia absolutoria firme de fecha cinco de junio de 1996, dictada en el procedimiento abreviado nº 108/93, del Juzgado del o Penal nº 26 de Madrid, y DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS la concurrencia de dicha excepción respecto del delito continuado de calumnias al que se contrae la presente causa, así como la excepción de prescripción de dicho delito, que han sido formuladas por la defensa del procesado. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de calumnias propagadas con publicidad, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y CIEN MIL PESETAS DE MULTA CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE DIECISEIS DIAS EN CASO DE IMPAGO, CON LAS ACCESORIAS DE SUSPENSION DE TODO CARGO PUBLICO, DEL EJERCICIO DE LA ABOGACIA Y DEL DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, incluyéndose en las costas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil abonará al Ilmo. Sr.D.Vicente Cano-Maillo Rey la suma de dos millones de pesetas ( pts); a D. Sergio, en la de un millón quinientas mil pesetas ( pts), y a D. Jose Manuel, D. Alfredo, D. Inocencio, D. Jose Miguel, D. Gabino y D. Armando en la suma de trescientas cincuenta mil pesetas ( pts), a cada uno de ellos, cantidades que se incrementarán con el interés del art. 921 de la L.E.Civil. Una vez declarada la firmeza de la presente resolución se procederá, a costa del condenado, a la publicación o divulgación de la sentencia, si los perjudicados lo solicitaren en la ejecución. Comunicándose al Consejo General de la Abogacía a efectos de cumplimiento de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía. Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado ante esta audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación. 3.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art º de la L.E.Criminal, en relación con los arts. 205, 206 y 211 del Código Penal vigente. SUBMOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 205, 206 y 211 del Código Penal. SUBMOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley amparado en el art º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 14.1º del Código Penal de SUBMOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 453, 454 y 463.2º del Código Penal de SUBMOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art º de la L.E.Criminal, por 4

5 inaplicación indebida del art. 456 del Código Penal de SUBMOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art º de la L.E.Criminal, por inaplicación indebida del art. 215 del Código Penal de SUBMOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art º de la L.E.Criminal, en relación al art. 205 del Código Penal de MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del art º de la L.E.Criminal, por error en la interpretación de la prueba. MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 20.1º de la Constitución Española, relativo a la libertad de expresión. SUBMOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del art. 20.1º de la Constitución Española relativo a la libertad de expresión. SUBMOTIVO SEGUNDO.- se denuncia infracción de principio constitucional por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1º de la Constitución Española. SUBMOTIVO TERCERO.- Se denuncia infracción de principio constitucional por vulneración del art. 24.2º de la Constitución Española. SUBMOTIVO CUARTO.- se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art º de la L.E.Criminal, por haberse utilizado un término que pudiera ser predeterminante del fallo. SUBMOTIVO QUINTO.- se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art º de la L.E.Criminal, en relación con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1º de la Constitución Española. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 2 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Sentencia impugnada condena al recurrente a las penas mínimas legalmente prevenidas como autor de un delito continuado de calumnias propagadas por escrito y con publicidad, con aplicación del Código Penal de 1973 por ser el más favorable para el reo. El presente recurso de casación es el tercero que se formula respecto del enjuiciamiento de estos hechos, debido a infracciones procesales que llevaron a la anulación en dos ocasiones anteriores de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid. Procede, en consecuencia, resolver el fondo de las cuestiones planteadas en evitación de nuevas demoras que pudieran afectar al derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, tanto del condenado- recurrente como de las víctimas de los hechos enjuiciados. Hora es, ya, de decidir definitivamente este asunto, haciendo Justicia conforme a Derecho. SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación de los preceptos penales sustantivos que fundamentan la condena, y se fragmenta en seis submotivos que se refieran sucesivamente a la supuesta aplicación indebida, o en su caso inaplicación, de los artículos 205, 206 y 211 del Código Penal 1995; 14.1º del Código Penal 1973; 452, 434 y 463.2º del Código Penal 1973; 456 del Código Penal 1973; 215 y 205 del Código Penal TERCERO.- El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto de los hechos probados (art º de la L.E.Criminal), por lo que en todo caso debe prescindirse de las alegaciones efectuadas en notoria contradicción e incongruencia con aquellos (art º de la L.E.Criminal). La Sala sentenciadora considera expresamente que los hechos probados revisten los caracteres de un delito continuado de calumnias propagado por escrito y con publicidad tanto de los arts. 452, 454 y 463 párrafo segundo en relación con el art. 69 bis del Código Penal 1973, como de los arts 205, 206 y 211 del Nuevo Código, imponiendo las sanciones correspondencias conforme al antiguo Código Penal por ser más 5

6 favorable la penalidad impuesta. En el primer submotivo impugna el recurrente la aplicación de los arts. 205, 206 y 211 del Código Penal de Aparentemente la denuncia de indebida aplicación de estos preceptos podría resolverse, como hace el Ministerio Fiscal, con la alegación de que no puede denunciarse la indebida aplicación de unas normas penales que no han sido aplicadas, pues el recurrente ha sido condenado conforme al Código Penal 1973 y no por el Código Penal Pero la cuestión no es tan sencilla pues si los hechos no fuesen delictivos conforme al Nuevo Código Penal, sería éste el más favorable con independencia de la penalidad prevenida legalmente, y en consecuencia el aplicable conforme al art. 2.2º del propio Código Penal de Procede, en consecuencia, analizar las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en este primer "submotivo" en el que sostiene que los hechos no serían delictivos conforme al Nuevo Código Penal. CUARTO.- Alega la parte recurrente que no concurre el elemento subjetivo del tipo en la medida en que la amplia actividad procesal desplegada por el condenado materializada en multitud de escritos forenses, alguno de ellos muy voluminosos, no ocultan la igualmente intensa y prolongada actividad extraprocesal que llevó a efecto dicho procesado para acreditar las múltiples y graves irregularidades concurrentes en la Instrucción del sumario 60/1987 seguido por delito de homicidio en el Juzgado de Instrucción nº dos de Alcalá. De esta ingente actividad procesal y extraprocesal deduce el recurrente que la formal y pública imputación por su parte a las Autoridades judiciales y policiales intervinientes en la instrucción del sumario, de los delitos de encubrimiento de asesinato, estafa procesal, detención ilegal, prevaricación, falsedad y desobediencia, se realizaron sin conocimiento de su falsedad y sin temerario desprecio a la verdad. Alega adicionalmente el recurrente la inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal de 1995 ("exceptio veritatis") que "literalmente interpretado hace recaer la prueba de la verdad en el procesado... lo que resulta hoy incompatible con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2º de la Constitución Española". QUINTO.- Comenzando con esta última alegación -inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal de 1995-, es claro que el citado precepto no es contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia pues se trata de una norma que se fundamenta precisamente en dicho derecho fundamental, del que también son titulares las personas a las que se ha imputado -falsamente o con temerario desprecio de la verdad- un determinado hecho delictivo. El art. 207 dispone que "El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado". Es obvio que el "onus probandi" recae sobre quien imputa a otro un delito, sin perjuicio de que para dicha prueba pueda contar con la colaboración judicial en la práctica de los medios probatorios que estime procedentes. La regulación del art. 207 del Código Penal constituye por tanto, una manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de la calumnia, trasladando al conflicto entre la víctima y quién le acusa, las reglas generales de dicho principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre quien resulta acusado sinó sobre quien efectúa la acusación. SEXTO.- Ahora bien esta regulación no vulnera el derecho a la presunción de inocencia del supuesto calumniador porque éste no necesita acudir a la "exceptio veritatis" para sostener su inocencia. Aunque carezca de pruebas para acreditar el hecho delictivo que hubiese imputado le basta afirmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó "con temerario desprecio a la verdad", para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos elementos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación. En definitiva, cuando se ha acreditado -por la acusación- la concurrencia del elemento objetivo del tipo de injuria -la imputación a otro de un delito- el acusado puede acudir a dos medios de defensa, que son compatibles. Si se acude a la"exceptio veritatis", sólo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justificación, pues de otro modo entra en juego la presunción de inocencia de los calumniados, que determina la falsedad de una imputación delictiva no acreditada. Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina necesariamente la carga para la acusación de probar -a través de los medios adecuados para la acreditación de los elementos subjetivos- el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad. Debe desestimarse, en consecuencia, la pretensión de inconstitucionalidad del art. 207 del Código 6

7 Penal de SEPTIMO.- La alegación de que las imputaciones de hechos delictivos se realizaron sin conocimiento de su falsedad y sin que concurra temerario desprecio por la verdad se efectúa en este caso en manifiesta contradicción con los hechos probados, lo que resulta inadmisible en un motivo casacional encauzado por infracción de ley. En el relato fáctico se declara expresamente acreditado que el acusado "concibió el propósito de desplegar una campaña basada en el descrédito personal y el desprestigio profesional de las personas encargadas de la investigación, y singularmente del Instructor Judicial y del Jefe Policial ya indicados, a quienes presentó de forma deliberada e inveraz como personas corruptas, movidas por el deseo de manipular la investigacion para proporcionar falsos culpables con encubrimiento de los verdaderos autores". Dentro de esta deliberada actuación mendaz es donde se enmarcan las acusaciones efectuadas a diversos medios de comunicación en las que se contienen las calumnias, al imputar directamente a los perjudicados la autoría de los delitos de encubrimiento de homicidio, prevaricación, estafa procesal, detención ilegal, etc. En consecuencia el submotivo debe necesariamente decaer al formularse por infracción de ley y en manifiesta contradicción con lo que el Tribunal sentenciador declara expresamente acreditado: la actuación deliberada con pleno conocimiento de la falsedad de las imputaciones. OCTAVO.- Pero aun cuando se hubiese planteado por otro cauce casacional (presunción de inocencia) el motivo carecería igualmente de fundamento. Es claro que el Tribunal sentenciador ha obtenido racionalmente su convicción en relación con el elemento subjetivo del delito a partir de los datos objetivos acreditados en la causa; no existe base alguna que pudiese justificar las gravísimas imputaciones delictivas formuladas frente a los responsables de la investigación criminal. El recurrente alega que practicó una amplia investigación personal de carácter extraprocesal y a través de ella apreció lagunas y contradicciones en las pruebas de cargo, así como supuestas irregularidades procesales. En el ejercicio del derecho de defensa le corresponde resaltar y aprovechar al máximo estas deficientas probatorias y procesales, cuestionando la acusación formulada contra sus defendidos. Pero la decisión de utilizar la agresión como método de defensa, mediante la pública imputación a través de los medios de comunicacion de los delitos de "encubrimiento de asesinato" "prevaricación" o "estafa procesal", etc. al Magistrado-Juez Instructor, al Inspector-Jefe de la Policía Judicial encargado de la investigacion y a la totalidad de los agentes policiales intervinientes en el caso, no solamente constituye una manifestación desaforada y absolutamente extralimitada del ejercicio de la defensa, sinó que al adoptarse sin fundamento racional alguno que permitiese sustentar mínimamente esta gravísima y fantasiosa confabulación universal, es claro que, como señala la Sala sentenciadora, se efectuó como medio deliberado de descrédito personal y profesional de las Autoridades actuantes y, en definitiva, de forma deliberadamente inveraz. NOVENO.- El segundo submotivo del recurso alega infracción del art. 14.1º del Código Penal de 1973, por estimar que los artículos periodísticos y entrevistas radiofónicas donde se recogen las imputaciones delictivas realizadas por el acusado son imputables a los periodistas y no al recurrente, por lo que serían aquellos y no éste los autores del delito de calumnia. El motivo carece de fundamento. Es indudable que es el acusado, en unos casos enviando sus escritos a los medios de comunicación, en otros respondiendo personalmente a las entrevistas que se le formulaban -como se relata minuciosamente en el relato fáctico- quien efectuó directa y materialmente las falaces imputaciones calumniosas, con plena conciencia del efecto que iban a producir en la opinión pública, máxime procediendo de un Letrado de quien se supone -en este caso equivocadamente, pero generalmente con razón dado el excelso y responsable comportamiento de la generalidad de los Letrados en ejercicio - que no efectuará tan gravísimas imputaciones de forma irresponsable e inmotivada. Los periodistas no fueron en este caso más que el medio de transmisión de la noticia. La íntegra responsabilidad criminal recae sobre el acusado. DECIMO.- El tercer submotivo alega la supuesta vulneración de los arts. 453, 454 y 463.2º del Código Penal de Alega el recurrente que no consta que las calumnias se dirigiesen contra personas concretas e inconfundibles, de indudable identificación, en radical aseveración. 7

8 El motivo carece del menor fundamento al estar en manifiesta contradicción con los hechos probados. Basta leer éstos para constatar que las imputaciones delictivas formuladas fueron precisas, detalladas, con aseveraciones tajantes y radicales, persistentes y dirigidas contra personas perfectamente identificadas e inconfundibles. El cuarto submotivo alega vulneración del art. 456 del Código Penal de 1973, que se refiere a la "exceptio veritatis". Procede desestimarlo remitiéndonos a lo ya expuesto en la respuesta al submotivo primero que plantea la misma cuestión en relación con el Código Penal de El quinto submotivo alega la vulneración del art. 215 del Código Penal de 1973, fundándose en la inexistencia de querella o denuncia. El motivo carece de fundamento pues sancionándose un único delito de calumnia continuada en el que se engloban todas las formuladas en los medios de comunicación contra la totalidad de los calumniados, y encontrándonos ante un delito semipúblico por la condición de funcionarios públicos de los ofendidos, es claro que la mera denuncia de las personas ofendidas sería suficiente, y en el caso actual consta la formulación expresa de querella por calumnias contra el hoy condenado por la práctica totalidad de los ofendidos en relación expresa con los hechos ahora objeto de enjuiciamiento (apartado final del relato fáctico). En el sexto y último submotivo se denuncia infracción del art. 205 del Código Penal. Se insiste en él en la inexistencia del elemento subjetivo del delito, impugnación que ya ha sido desestimada anteriormente. DECIMOPRIMERO.- El segundo motivo de recurso alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del art º de la L.E.Criminal. Presenta como documento acreditativo del error un escrito de denuncia formulada por el propio recurrente. El motivo no puede ser estimado. Es claro que un escrito de denuncia no acredita la realidad de lo denunciado por lo que no constituye un documento que, por su propia condición y contenido, pueda acreditar un error valorativo del Tribunal sentenciador. DECIMOSEGUNDO.- El tercer motivo de recurso se articula al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., y denuncia una serie de supuestas infracciones constitucionales. En primer lugar se invoca la vulneración de los arts a) y 20.1.b) que reconocen los derechos a la libertad de expresión y a la información veraz. En la fundamentación del motivo se añade además el derecho de defensa. La invocación de estos derechos constitucionales impone efectuar una recopilación de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la debida ponderación de los derechos fundamentales al honor y a la libertad de expresión e información. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 104/1986, 107/1988, 51/1989 y 204/97) la sentencia que resuelva la acusación formulada por delito de calumnia debe ponderar y resolver el conflicto latente ordinariamente en cada uno de estos procesos entre el derecho al honor y la intimidad y el derecho a la libertad de expresión e información. En efecto cuando con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información reconocidos en el art de la Constitución Española o en el presente caso del ejercicio del derecho de defensa, resulten afectados otros derechos, como sucede concretamente en este procedimiento con el derecho al honor, bien jurídico tutelado por el tipo delictivo de calumnia, el órgano jurisdiccional ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión, información y defensa, de modo que si tal ponderación fuese manifiestamente carente de fundamento, se estaría vulnerando la Constitución Española. Como criterios fundamentales que han de tomarse en consideración para la realización de dicha ponderación, cabe señalar los siguientes conforme a la propia doctrina del Tribunal Constitucional: Primero: el valor preponderante de las libertades garantizadas en el art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a 8

9 la formación de la opinión pública, alcanzado entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el art CE en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática. (SSTC 107/1988; 51/1989; 172/1990; 3/1997 y 204/1997). Segundo: El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesrias para la exposición de las mismas así como de aquellas manifestaciones que contravengan otros valores constitucionales o derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad. Tercero: Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad (SSTC 107/1988 y 204/1997). Cuarto: Por lo que se refiere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede jsutificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, púes la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997). Quinto: En relación con el requisito de veracidad de la información, el Tribunal Constitucional rechaza tanto su identificación con la objetividad (STC 143/1991), como su equiparación con la "realidad incontrovertible" (STC 41/1994), que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados (STC 143/1991). Considera el Tribunal Constitucional que cuando la Constitución requiere que la información sea veraz, no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de laseguridad jurídica sería el silencio (SSTC 6/1988 y 28/1996). Sexto: Respecto de la naturaleza, extensión, contenido y límites del deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la veracidad de lo informado, el Tribunal Constitucional considera que se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas (SSTC 6/1988, 171/ /1992, 41/1994, 136/1994, 139/1995 y 28/1996). Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística (SSTC 219/1992, 240/1992 y 28/1996) y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate (STC 240/1992). Séptimo: El nivel de diligencia exigible adquirirá "su máxima intensidad", en primer lugar, "cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere" (SSTC 240/1992, 178/1993 y 26/1996), criterio al que se añade el del respeto al derecho de todos a la presunción de inocencia (SSTC 219/1992, 26/1996) y al que se suma el de la "trascendencia de la información", en un doble sentido pues si bien dicha trascendencia debe 9

10 aconsejar un mayor cuidado en la contrastación (SSTC 219/1992, 240/1992), apunta también a la mayor utilidad social de una menor estrechez en la fluidez de la noticia. Octavo: Constituye, por último, criterio de modulación el de la condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información, puesto que "los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personas públicas" (SSTC 171/1990, 173/1995 y 26/1996). DECIMOTERCERO.- Aplicando dicha doctrina general, que hacemos nuestra, al caso enjuiciado, es claro que el ordenamiento no presta su tutela a quien comunique como hechos meras invenciones, que es lo que sucede en el caso actual, según se ha declarado expresamente acreditado, por lo que la deliberadamente falsa imputación de hechos delictivos específicos a los funcionarios públicos legalmente competentes para la investigación e instrucción de un homicidio, con ánimo de desacreditarles profesional y personalmente, no constituye una conducta que pueda estar amparada en los derechos fundamentales invocados. Ni el derecho a la libertad de expresión e información ni el derecho de defensa, amparan la calumnia. DECIMOCUARTO.- En el segundo submotivo de este segundo motivo (la técnica casacional del recurrente es realmente deplorable) se invoca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva para denunciar incongruencia omisiva. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretenciones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio). En el caso actual no concurren los requisitos señalados pues todas las alegaciones que relaciona el recurrente y a las que supuestamente no se ha dado respuesta por el Tribunal sentenciador se refieren a cuestiones meramente fácticas. DECIMOQUINTO.- En el tercer submotivo se alega vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley, por el hecho de no haberse acumulado este procedimiento seguido por el delito de calumnias cometido a través de los medios de comunicación, al procedimiento seguido por desacato que tuvo por objeto las imputaciones proferidas en sucesivos escritos del acusado dirigidos a diversas autoridades, procedimiento que concluyó en sentencia absolutoria respecto del referido delito de desacato al haberse despenalizado éste por el Código Penal de El motivo no puede ser estimado. Esta Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que las cuestiones de competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria que afectan a la interpretación legal de la normativa sobre competencia no determinan la vulneración del referido derecho constitucional. En el caso actual existen dos series fácticas sucesivas, la presentación de varios escritos de denuncia a diversas autoridades, que fué enjuiciada en un primer procedimiento por desacato que concluyó en sentencia 10

11 absolutoria, y la remisión posterior de copias de dichos escritos a los medios de comunicaciones seguidos de entrevistas en los citados medios, que determinaron la pública difusión de las imputaciones delictivas. Esta segunda dió lugar a un procedimiento por calumnias, que es el que ha concluido finalmente con a la sentencia impugnada, en la que expresamente se excluyen los hechos anteriores. No cabe apreciar, en consecuencia, infracción constitucional alguna, por lo que el motivo debe ser desestimado. DECIMOSEXTO.- El cuarto submotivo alega predeterminación del fallo, por incluir la expresión "inveraz" en el relato fáctico. Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas). En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sinó impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sinó mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados. El motivo carece de fundamento pues nos encontramos ante una expresión fáctica, y no técnico-jurídica, que refleja al mismo tiempo la falta de concordancia con la realidad de las imputaciones realizadas y el hecho subjetivo de la falta de veracidad del acusado, expresando una convicción del Tribunal debidamente justificada en la fundamentación jurídica. DECIMOSEPTIMO.- El último submotivo alega nuevamente incongruencia omisiva por no resolver la sentencia una alegación formulada en el escrito de calificación referida al defectuoso cumplimiento por el Instructor de sus deberes de instrucción. El motivo carece de fundamento pues la cuestión planteada "de modo subsidiario" en el escrito de 12 de octubre de 1993 obtuvo la debida respuesta en el auto del Tribunal sentenciador del 20 de octubre de III. FALLO Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de casación interpuesto. Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Pedro Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec.3ª, imponiéndole las costas del presente procedimiento. Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a las partes recurrida, así como a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 11

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