LA RESERVA DE EMPLEO COMO MECANISMO INCENTIVADOR DE LA INTEGRACIÓN LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Jorge Pérez Pérez 1

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1 LA RESERVA DE EMPLEO COMO MECANISMO INCENTIVADOR DE LA INTEGRACIÓN LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Jorge Pérez Pérez 1 1. La normativa reguladora de la integración laboral de las personas con discapacidad. Una de las consecuencias de la construcción de los Estados Sociales y de la asunción por parte éstos de un papel relevante en la acción social y en la protección de los ciudadanos ante circunstancias y condiciones que pueden provocar desventaja social ha sido la consideración de la discapacidad como un elemento muy relevante en la determinación del alcance y la intensidad de los distintos mecanismos de protección social y de la adopción de medidas de acción positiva frente a la discriminación. La discapacidad ha constituido en todas las épocas y en todos los sistemas productivos un factor que ha desfavorecido la ocupabilidad y una dificultad añadida para el desarrollo de una actividad profesional en el mercado ordinario de trabajo. La preocupación del legislador por favorecer la integración laboral de las personas con discapacidad ha supuesto un continuo esfuerzo de análisis e imaginación en las medidas correctoras de la desigualdad que las personas con discapacidad sufren en el acceso al empleo, si bien los resultados, en la mayoría de los casos, no se compadecen con la intensidad de tales esfuerzos. Desde que el legislador constitucional otorgara un tratamiento específico a las personas con discapacidad física, sensorial y psíquica, al ordenar a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de las mismas, diversas normas han venido procurando, con distinta fortuna, la traslación de tales principios a nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 49 de la Constitución exige al legislador un amparo especial para el disfrute por parte de este colectivo de los derechos que la propia norma fundamental otorga a todos los ciudadanos, entre los que está el derecho al trabajo consagrado en el artículo 35; en este sentido, 1 Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Subinspector de Empleo y Seguridad Social. 1

2 conviene recordar que el texto constitucional extiende tal derecho a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente, haciendo específica referencia a la prohibición de discriminación por razón de sexo que con carácter general ya se desprende del artículo 14 de la Constitución. Por lo que se refiere al desarrollo normativo del derecho al trabajo reconocido constitucionalmente, la aprobación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 no supone un especial avance en el específico tratamiento que la situación de las personas con discapacidad merece en el ámbito del trabajo y el empleo, puesto que las referencias a este colectivo en el texto normativo son escasas y en ningún caso se introducen técnicas correctoras expresas de la desigualdad inicial, sino que se identifica a las personas con discapacidad como colectivo susceptible de incentivación en el marco de las políticas de fomento del empleo, tanto por lo que hace referencia a las técnicas positivas como a las negativas, que trataremos más adelante. En definitiva, y quizá ello pueda ser interpretado como un planteamiento de máximos desde el punto de vista de la integración de las personas con discapacidad, el Estatuto de los Trabajadores de 1980 renuncia al establecimiento de una normativa específica para la contratación de trabajadores con discapacidad, limitándose a señalar en el artículo 4 que los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados para el empleo o una vez empleados, por razón de disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales, siempre que se hallaren en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. También el artículo 17.3 hace referencia a las personas con discapacidad para permitir al Gobierno regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo u otorgar medidas de fomento del empleo de grupos específicos de desempleados con dificultades especiales para acceder al empleo, incluidos aquellos que tengan la capacidad laboral disminuida. Cierra el capítulo de menciones expresas a la condición de persona con discapacidad (aunque terminológicamente se puede apreciar que no era ésta la expresión utilizada en el redactado original 2 ) en nuestro primer Estatuto de los Trabajadores el artículo 20.3, 2 Téngase en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia, las referencias que en los textos normativos se efectúan a "minusválidos" y a "personas con minusvalía", se entenderán realizadas a "personas con discapacidad". A partir de la 2

3 que exige que el empresario tenga en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos al adoptar las medidas de control sobre el cumplimiento de los deberes laborales. Nuestro vigente Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y retocado abundantemente desde entonces hasta nuestros días 3, si bien ha introducido alguna regulación específica en el marco de la relación individual de trabajo de las personas con discapacidad, lo cierto es que sigue pecando de parquedad en la regulación de las peculiaridades de este colectivo en relación con el trabajo, quizá, conviene insistir, por entender que el marco adecuado para tales regulaciones sea una normativa específica, como de hecho así es hoy en día. Actualmente, a las referencias ya indicadas en el redactado original del Estatuto de los Trabajadores hay que añadir la creación de una relación laboral de carácter especial que afecta a este colectivo, y que no es otra que la de las personas con discapacidad que trabajen en centros especiales de empleo del artículo 2.1.g). También se incorporan referencias a este colectivo al regular los contratos de trabajo en prácticas y para la formación (artículos 11.1 y 11.2 y Disposición Adicional Segunda). Finalmente, hay que señalar que la semántica tiene su papel en esta evolución, al sustituir el término disminución por el de discapacidad (artículos 4, 11, 16, 17 y 54 entre otros). 2. La incentivación de la contratación laboral de las personas con discapacidad Considerando la generalidad de la normativa laboral ordinaria, lo cierto es que la puesta en marcha de las previsiones constitucionales respecto del colectivo de personas con discapacidad no fue inmediata, debiendo transcurrir más de tres años hasta la publicación de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISMI), de 7 de abril, que dedica su Título VII a la Integración Laboral. Curiosamente, la LISMI entrada en vigor de esta Ley de Dependencia, se establece que las disposiciones normativas elaboradas por las Administraciones Públicas utilizarán los términos "persona con discapacidad" o "personas con discapacidad" para denominarlas. 3 La última de las importantes reformas laborales que ha afectado a este texto legal la ha introducido la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. 3

4 no establece el grado de disminución que determina la condición de persona con discapacidad, no obstante lo cual distintas normas han venido estableciendo siempre tal grado en un 33 por 100 como mínimo. Así aparece recogido, por ejemplo, en los distintos programas de fomento del empleo y con carácter más general, en este sentido, en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU). Desde la publicación de la LISMI hasta nuestros días, el legislador, sensible a la especial dificultad que para las personas con discapacidad presenta la obtención de un empleo y su mantenimiento, ha venido estableciendo distintos mecanismos de incentivación de la contratación laboral de personas con discapacidad; algunos de ellos han sido consecuencia de previsiones de la propia LISMI y otros se han integrado en los distintos programas de fomento del empleo que se han venido sucediendo hasta la actualidad. En este sentido, podríamos hacer la siguiente clasificación de los principales mecanismos de incentivación de la contratación de personas con discapacidad, completándola con los ejemplos más relevantes en cada caso: a) Incentivación positiva de la contratación temporal; entre otros, destacan los siguientes supuestos: Contrato temporal de fomento del empleo, previsto en el artículo 44 de la Ley 42/1994, cuya vigencia fue prorrogada indefinidamente por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y que supuso la aplicación de bonificaciones en la cuota empresarial por contingencias comunes de entre el 75 y el 100 por 100. Actualmente, esta normativa ha sido sustituida por la contenida en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, cuya Disposición Adicional Primera regula el Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, para el que se establece con carácter general una bonificación anual en las cuotas empresariales de la Seguridad Social de euros, cantidad que asciende hasta los euros si se 4

5 trata de trabajadores con discapacidad severa 4. En ambos casos, si el trabajador tiene en el momento de la contratación 45 o más años, o si se trata de una mujer, la bonificación que corresponda de acuerdo con los párrafos anteriores, se incrementará, en ambos supuestos, en 600 euros al año, siendo tales incrementos compatibles entre sí. Contrato de trabajo en prácticas: se amplía de 5 a 7 años el periodo desde la finalización de los estudios dentro del cual puede celebrarse el contrato (artículo 11.1 TRLET 5 y R.D. 488/1998, de 27 de marzo) y se establece una bonificación del 50 por 100 en la cuota empresarial de La Seguridad Social correspondiente a las contingencias comunes (D.A. 2ª TRLET) Contrato de trabajo para la formación: no hay límite de edad para este colectivo; además, la duración máxima del contrato se amplía hasta 4 años (artículo 11.2 TRLET y R.D. 488/1998, de 27 de marzo) y no computan para el número máximo de contratos por centro de trabajo; finalmente, se establece una bonificación del 50 por 100 en la cuota empresarial de la Seguridad Social (D.A. 2ª TRLET) 6. Sustitución de un trabajador con discapacidad en situación de incapacidad temporal por otro trabajador con discapacidad mediante un contrato de interinidad: bonificación en la cuota empresarial del 100 por 100 respecto del contrato de interinidad (D.A. 9ª de la Ley 45/2002). b) Incentivación positiva de la contratación indefinida a jornada completa (en el caso de contrataciones a tiempo parcial, las bonificaciones resultarán de 4 Personas con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 %, o bien personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido, en este último caso, igual o superior al 65 %. 5 Modificado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. 6 No obstante, para los contratos celebrados o prorrogados entre 18 de junio de 2010 y 31 de diciembre de 2011, el Real Decreto Ley 10/2010 y la Ley 35/2010 han establecido una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales y de los trabajadores de la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos. 5

6 aplicar a las previstas en cada caso un porcentaje igual al de la jornada pactada en el contrato, al que se le sumarán 30 puntos porcentuales, sin que en ningún caso pueda superar el 100 % de la cuantía prevista): Bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de euros anuales por contratación de trabajadores con discapacidad; esta cuantía sube hasta euros al año si se trata de trabajadores con discapacidad severa y, en ambos casos, puede incrementarse en euros anuales si se trata de una persona mayor de 45 años o en 850 euros anuales si se trata de una mujer, sin que a estos efectos puedan acumularse ambas condiciones 7. Subvenciones directas por contratación indefinida de hasta euros; en el caso de trabajadores provenientes de enclaves laborales que presenten especiales dificultades para el acceso al mercado ordinario de trabajo pueden alcanzar los euros 8. También se contemplan subvenciones indirectas por adaptación de los puestos de trabajo o dotación de equipos de protección personal necesarios para evitar accidentes laborales al trabajador con discapacidad contratado o para eliminar barreras u obstáculos que impidan o dificulten el trabajo de los trabajadores con discapacidad (R.D. 1451/1983, de 11 de mayo) 9. Reducción de la cuantía de la indemnización por despido improcedente basado en causas objetivas, en los términos y con las condiciones previstas en la Disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio 10. De este modo, se reduce el clásico patrón 7 Ley 43/2006, de 29 de diciembre mantiene la línea iniciada por el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, de sustituir las bonificaciones porcentuales de las cuotas empresariales establecidas en el R.D. 1451/1983, de 11 de mayo, por bonificaciones a tanto alzado. 8 Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. 9 Todas las subvenciones contenidas en este Real Decreto 1451/1983 han sido derogadas por el Real Decreto Ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, si bien permanecerán en vigor hasta que se aprueben la Estrategia Española de Empleo y el Plan Anual de Política de Empleo para el ejercicio De acuerdo con la redacción dada a la misma por la Ley 35/2010, ya citada. 6

7 de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el de treinta y tres días, reduciendo asimismo el límite máximo de la indemnización a veinticuatro mensualidades, en lugar de las cuarenta y dos previstas con carácter general. c) Incentivación positiva mediante la regulación de Centros Especiales de Empleo con la finalidad de dar ocupación a trabajadores con discapacidad no integrados en el mercado de trabajo ordinario (art. 41 LISMI y R.D. 1368/1985, de 17 de julio). d) Incentivación negativa: imposición de la obligación de contratar trabajadores con discapacidad a las empresas con plantillas de 50 o más trabajadores (art. 38 LISMI y R.D. 364/2005, de 8 de abril), tipificando en el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (TRLISOS) como infracción grave el incumplimiento de tal obligación. Dedicaremos los siguientes apartados al análisis de esta medida incentivadora. 3. La obligación de reserva del 2 por 100 en la contratación de trabajadores con discapacidad Como ya se ha indicado, el artículo 38.1 de la LISMI exige a las empresas que cuenten con 50 o más trabajadores que reserven al menos el 2 por 100 de sus puestos de trabajo para trabajadores con discapacidad 11. Es aquí donde se plantea la primera de las cuestiones a tratar, por cuanto la condición de persona con discapacidad es acreditada por el organismo competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, 11 Literalmente, dice lo siguiente: Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 % sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal 7

8 de modo que las empresas deberán acreditar la condición de persona con discapacidad mediante la aportación de la correspondiente resolución tal organismo competente. No obstante, el artículo 1.2 de la Ley 51/2003 (LIONDAU), establece que a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100 y que, en todo caso, se considerarán afectados por una discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Se ha planteado el alcance de la expresión en todo caso, y su aplicación respecto de la obligación de reserva establecida, no lo olvidemos, en la LISMI, y no en la Ley 51/2003, existiendo en la actualidad jurisprudencia en el sentido de que la asimilación que contiene el artículo 1.2 de la LIONDAU no es aplicable fuera de su ámbito regulador y, por tanto, no afecta al contenido del artículo 38.1 de la LISMI 12. Una segunda cuestión a resolver es la determinación de la obligación, tanto por lo que hace referencia a la cuantificación de la plantilla de la empresa como a la del número de trabajadores a contratar como mínimo. Respecto de la primera de las cuestiones, hay que indicar que la D.A. 1ª del Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, establece que se deberá tener en cuenta el promedio de la plantilla de los últimos 12 meses, computando por días la plantilla de trabajadores con contratos de duración inferior a un año, a razón de un trabajador computado por cada 200 días sumados, y sin que en ningún caso el resultado final pueda ser superior a la plantilla real de la empresa. Por lo que se refiere al número de trabajadores a contratar (o de contratos de puesta a disposición a celebrar con Empresas de Trabajo Temporal en las que el trabajador cedido tenga la condición legal de persona con discapacidad), cuando el 12 Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 22 de marzo de 2007, 29 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 22 de julio de

9 resultado de la operación anterior arroje una plantilla igual o superior a 50 trabajadores, será el 2 por 100 del total. En este sentido, hay que valorar el efecto de las fracciones resultantes de dicha operación, de modo que cabe entender que por tratarse de contrataciones y, por tanto, de actos no susceptibles de fraccionamiento, debe referirse siempre al número entero resultante, sin consideración de los decimales. Otra cosa será, como veremos, la determinación del importe de las medidas alternativas, cuantificables económicamente y, por tanto, susceptibles de precisión fraccionada de su importe respecto del resultado obtenido en la determinación de la obligación de reserva. De manera excepcional, y a tenor de lo dispuesto en el propio artículo 38.1 de la LISMI, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación de reserva, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83, números 2 y 3 del TRLET, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se regulan en el ya mencionado Real Decreto 364/2005, de 8 de abril. La excepcionalidad puede venir determinada, bien por la imposibilidad de contratación de trabajadores con discapacidad por parte de la empresa, que debe estar justificada en razones técnicas, económicas, organizativas o productivas, o bien por la imposibilidad por parte de los servicios públicos de empleo de atender las ofertas de empleo para contratar a trabajadores con discapacidad presentadas por la empresa; en ambos casos, el servicio público de empleo, estatal o autonómico, competente (será el de la Comunidad Autónoma cuando al menos el 85 por 100 de la plantilla total de la empresa radique en el ámbito territorial aquélla) resolverá declarando en su caso la situación de excepcionalidad, teniendo tal declaración una duración de 3 años, y siendo aplicable el silencio administrativo positivo ante la falta de resolución transcurridos dos meses desde la solicitud. 9

10 Por lo que hace referencia a las medidas alternativas que pueden aplicar las empresas que cuenten con la previa y preceptiva declaración de excepcionalidad, son las siguientes: a) La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida. b) La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa. c) Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública cuyo objeto social sea, entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo en favor de las personas con discapacidad que permita la creación de puestos de trabajo para aquéllas y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo. d) La constitución de un enclave laboral, previa suscripción del correspondiente contrato con un centro especial de empleo, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. La cuantificación de tales medidas alternativas supone establecer la equivalencia entre un contrato dejado de celebrar con un trabajador con discapacidad y una facturación equivalente al triple del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual vigente (en 2011, 6.390,13 x 3 = ,39 euros), salvo en el 10

11 caso de las donaciones, que es la mitad de ese importe (en 2011, 6.390,13 x 1,5 = 9.585,19 euros), pudiendo en todos los casos establecer las cuantías finales con aplicación de las fracciones decimales que resulten de la cuantificación de la cuota de reserva. Una tercera cuestión susceptible de debate es la referida al alcance de esta obligación respecto de determinadas instituciones que tienen naturaleza jurídica de administraciones públicas. Así, por ejemplo, se plantea la eventual aplicación de la medida de reserva a ayuntamientos, universidades públicas y otras instituciones, ya que se trata de empresarios en los términos establecidos en el artículo 1.2 del TRLET, en la medida en que suscriben contratos de trabajo como empleadores, si bien el artículo 38.1 de la LISMI hace referencia a empresas públicas y privadas, expresión que, fuera del ámbito de la norma laboral, excluiría a las mencionadas instituciones, las cuales, por otra parte, carecen strictu sensu de plena libertad contractual, al estar sometidas a los principios de mérito y capacidad que caracterizan la provisión de puestos de trabajo en las administraciones públicas de acuerdo con lo establecido en el artículo de la Constitución. Respecto del empleo público de personas con discapacidad, el artículo 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad 13, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública 14. Para finalizar, y sin perjuicio del análisis de las cuestiones más problemáticas en la práctica que se realizará más adelante, hay que señalar que el cumplimiento de la obligación de reserva no tiene por qué ceñirse a una sola de las posibilidades descritas 13 Remite, a estos efectos, a lo establecido en el artículo 1.2 de la LIONDAU. 14 Se impone también a las Administraciones Públicas la obligación de adoptar las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad. 11

12 (contratación directa, contratos de puesta a disposición o medidas alternativas) sino que las empresas pueden optar por cumplir dicha obligación utilizando cualesquiera de ellas, incluso todas conjuntamente, siempre que el resultado final suponga, de modo directo o indirecto, una cuota de reserva del 2 por 100 a favor de los trabajadores con discapacidad. 4. Análisis casuístico de algunas cuestiones relativas a la determinación de la obligación de reserva. Hay algunos aspectos que en la práctica se han revelado como problemáticos en el ámbito de la determinación y el cumplimiento de la obligación de reserva en la contratación de trabajadores con discapacidad establecida en el artículo 38.1 de la LISMI. Sin que la enumeración que sigue pretenda ser exhaustiva, lo cierto es que comprende cuestiones relevantes y frecuentes en la práctica. Como cuestión previa, conviene plantearse el alcance del verdadero impacto de las medidas de reserva sobre la realidad social regulada, es decir, la potencialidad que la incentivación negativa tiene sobre la finalidad perseguida, que no es otra que la de posibilitar la integración laboral de las personas con discapacidad en el régimen de trabajo normal. Hay que comenzar señalando que, según los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, en España en el año 2008 hay aproximadamente 1,48 millones de personas con discapacidad en edad de trabajar 15, de las cuales más del 64% son inactivas. Por otra parte, de los más de de empresas que hay en España, apenas el 1 por 100 tiene 50 o más trabajadores. Estos primeros datos permiten concluir que el cumplimiento estricto de la norma, por lo que a la obligación de reserva se refiere, no resulta una medida que pueda resolver masivamente el problema de la integración laboral de las personas con discapacidad. Más bien, la intención del legislador con la imposición de la cuota del 2 por 100 es coadyuvar en el propósito integrador a las medidas de incentivación positiva, que claramente marcan 15 El total de personas con discapacidad en España supera los 3,85 millones en ese mismo año. De esa cifra total, casi el 60 por 100 son mujeres. 12

13 la pauta en esta cuestión. No obstante, no es menos cierto que la exigencia de cumplimiento de la obligación de reserva se revela como imprescindible para paliar las carencias de empleo de un colectivo históricamente castigado por la desigualdad en el acceso al trabajo 16. Por lo que hace referencia a las medidas alternativas reguladas en el Real Decreto 364/2005, sin duda alguna la más utilizada es la recogida en el artículo 2.1.b), es decir, la de celebrar contratos mercantiles o civiles con un centro especial de empleo o un trabajador autónomo con discapacidad para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa. Aunque no resulta sencilla la interpretación, parece que tales calificativos ( ajenos y accesorios ) puedan estar referidos a servicios prestados por una entidad externa y ajena a la propia empresa obligada al cumplimiento de la medida de reserva, por un lado, y que no puedan constituir el núcleo principal de la actividad de la empresa, por otro. Por otra parte, tales adjetivos van referidos a la actividad normal de la empresa, resultando ésta una expresión que provoca una notable indefinición, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado. En todo caso, no parece posible oponer tales servicios a los que el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores refiere como correspondientes a la propia actividad y sobre cuyo alcance nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente, por lo que cabría la posibilidad de que se tratara de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa sin que necesariamente deban constituir una actividad diferente a la de aquélla. Otra cuestión compleja de resolver en la práctica es la del parámetro que el legislador ha establecido para determinar el alcance de las medidas alternativas aplicadas, y que no es otro que la cuantificación económica de la facturación realizada por el Centro Especial de Empleo o el importe de la donación. Lo cierto es que, resultando un parámetro válido a estos efectos, se ha revelado como manifiestamente 16 En un Informe elaborado en octubre de 2005 por la Fundación Invest for Children, sobre las estimaciones alcanzadas por el Consejo Económico y Social (CES), se señala que si se cumpliera rigurosamente la cuota de reserva establecida por el art de la LISMI para las empresas con más de cincuenta trabajadores se crearían ochenta mil puestos de trabajo, de modo que la tasa de paro de este colectivo, globalmente apreciado para todo tipo de discapacidad, situada en aquel año en un 26 por ciento, bajaría hasta el 7 por ciento. 13

14 insuficiente para calibrar el impacto que las medidas alternativas puedan tener en la creación de empleo entre el colectivo de personas con discapacidad y en la integración laboral de las mismas; de este modo, se producen con frecuencia supuestos en que sumas importantes de facturación por parte de un Centro Especial de Empleo a una empresa ordinaria que utiliza esa contratación mercantil como medida alternativa, suponen para el propio Centro Especial de Empleo la creación de un número relativamente bajo, cuando no insignificante, de puestos de trabajo. En el límite de esta incongruencia se situarían los casos de mera interposición o intermediación, en los que el Centro Especial de Empleo facilita a la empresa bienes o servicios que ni siquiera produce, sino que se limita a obtenerlos de un tercero para facilitarlos a la empresa que ha celebrado el contrato mercantil en el marco de la excepcionalidad regulada en el Real Decreto 364/2005. En uno y otro caso más acentuadamente, sin duda, en el segundo se produce un cumplimiento formal de la norma que no se compadece con la finalidad de la misma, de modo que quizá conviniera en este sentido una revisión del planteamiento inicial hacia criterios de determinación del cumplimiento de la obligación de reserva por vía excepcional que tuvieran en cuenta, además del impacto económico de las medidas alternativas aplicadas, el impacto que en la creación de empleo para personas con discapacidad puedan tener. Otra cuestión preocupante es la tipificación que de los incumplimientos en esta materia hace el vigente Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, cuyo artículo 15.3 tipifica como falta grave el incumplimiento en materia de integración laboral de personas con discapacidad de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional. Tal tipificación supone que los incumplimientos en esta materia serán sancionados con multa de 626 a euros 17, sin que además puedan imponerse las sanciones accesorias previstas en el artículo 46 de la norma sancionadora mencionada, puesto que éstas quedan reservadas a los incumplimientos 17 Artículo 40 del TRLISOS y Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo. 14

15 muy graves. Sobre esta cuestión, y teniendo en cuenta el importe de las medidas alternativas y la trascendencia social de la cuestión, quizá conviniera una reconducción legislativa por lo que hace referencia al derecho sancionador, ya sea replanteando la tipificación de la infracción o bien la de la aplicabilidad de las sanciones accesorias, o bien ambas posibilidades 18. Cabe concluir, en definitiva, que habiendo constituido un mecanismo de apreciable eficacia en la integración laboral de las personas con discapacidad, notablemente potenciado a partir de la introducción de las medidas alternativas derivadas de las declaraciones de excepcionalidad (primero reguladas en el Real Decreto 27/2000 y posteriormente en el vigente 364/2005), la práctica ha puesto de manifiesto la precariedad de los parámetros económicos de determinación del alcance tales medidas alternativas, así como la insuficiente respuesta sancionadora ante los incumplimientos, lo que dificulta, cuando no imposibilita, el impulso de la dimensión disuasoria de las actuaciones inspectoras en esta materia. Finalmente, y tras una mejor definición de las cuestiones procedimentales en el Real Decreto 364/2005, quizá resultara conveniente una redefinición de las medidas alternativas, huyendo de los conceptos jurídicos indeterminados y adaptando el alcance de las mismas a la realidad productiva de los Centros Especiales de Empleo. Madrid, 19 de Mayo de El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) propuso formalmente al Gobierno el día 4 de abril de 2011 la modificación de la norma para que se incluyera el incumplimiento de la obligación de reserva entre las infracciones que generan las sanciones accesorias previstas en el artículo 46 del TRLISOS. No obstante, tal medida no se ha incluido en el Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, que sí ha modificado, sin embargo, el artículo 49.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para establecer que no podrán contratar con el sector público quienes hayan sido sancionados con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad o por infracción muy grave en materia social. 15