COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PRESENTADO POR EL SEÑOR CONGRESISTA

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1 COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PRESENTADO POR EL SEÑOR CONGRESISTA JESÚS ALVARADO HIDALGO 1. Necesidad de incorporar la competencia de OSIPTEL para aplicar las normas de libre competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones. El proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo establece en su artículo 54 que la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI tiene la competencia exclusiva para sancionar las conductas anticompetitivas y controlar los actos de concentración empresarial anticompetitivos 1. Asimismo, el proyecto establece en su tercera disposición final la derogación genérica de todas las disposiciones legales o administrativas que contradigan lo dispuesto por la referida norma 2. El marco legal vigente establece en diversas leyes y normas de menor jerarquía que OSIPTEL es la autoridad competente para aplicar en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones aquellas normas que prohíben conductas anticompetitivas, es decir, actos de abuso de posición de dominio y prácticas concertadas entre competidores (actualmente el Decreto Legislativo 701). No obstante lo anterior, el artículo 54 y la tercera disposición final del proyecto presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo desconocen la competencia legalmente atribuida al OSIPTEL para aplicar las normas que prohíben conductas anticompetitivas, otorgándole al INDECOPI la competencia exclusiva para ello. Al respecto, debe señalarse que más de un año atrás el OSIPTEL se opuso a la primera versión del proyecto de Ley de Defensa de la Competencia que elaboró el INDECOPI (de octubre de 2004) debido a que el mismo también desconocía su competencia en la materia, señalando que la misma correspondía al INDECOPI con carácter exclusivo. En los comentarios remitidos en aquella oportunidad el OSIPTEL sustentó ampliamente las razones por las cuales es necesario que se contemple expresamente su competencia para aplicar las normas que prohíben conductas anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones. En virtud de la contundencia de tales argumentos, el INDECOPI rectificó su posición y tanto en la segunda como en la tercera versión del proyecto en referencia -de febrero y 1 Artículo 54.- La Comisión.- La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley, con competencia exclusiva. 2 TERCERA.- Derogación genérica.- Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan.

2 julio de 2005 respectivamente- incorporó una quinta disposición final en la que se contemplaba expresamente la competencia del OSIPTEL en los siguientes términos: QUINTA.- Asignación de competencias en el sector telecomunicaciones.- La sanción de prácticas colusorias y abusos de posición dominante que afecten el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, conforme a lo prescrito en el Artículo 36 de la Ley N 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL. De esta manera, el propio INDECOPI reconoció clara y expresamente la competencia del OSIPTEL para aplicar las normas que prohíben prácticas anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, respetándose así lo establecido en la citada Ley que desarrolla las funciones y facultades del OSIPTEL. En tal virtud, el OSIPTEL considera que no existe fundamento alguno para dejar de reconocer su competencia específica en el proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo. La necesidad de que se incorpore la competencia de OSIPTEL para sancionar prácticas anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones se sustenta en la importante participación que ha tenido en esta labor hasta la actualidad y en la gran experiencia que ha logrado acumular en este campo. A continuación se exponen las principales razones que sustentan lo señalado: OSIPTEL ha aplicado exitosamente las normas que prohíben conductas anticompetitivas. OSIPTEL resuelve distintas controversias entre operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo no sólo aquellas relacionadas con infracciones a la ley de libre competencia vigente, sino también las relacionadas con la aplicación de la regulación del sector, como por ejemplo la interconexión de redes de telecomunicaciones. Entre los años OSIPTEL ha conocido 84 controversias, siendo que 27 de ellas (32%) involucró infracciones a las normas de libre competencia. El 19% de estas controversias han sido declaradas fundadas, concluyéndose la existencia de una infracción. Las demás fueron declaradas infundadas, improcedentes (en varios casos debido a que se entendió que la competencia para conocer el caso era del INDECOPI, remitiéndosele en tales casos los actuados), archivadas por desistimiento, o aún se encuentran en trámite. La efectiva labor de OSIPTEL ha servido para impedir o detener graves actos de abuso de posición de dominio, así como para sancionar a las empresas infractoras. En efecto, OSIPTEL ha sancionado diversos casos de abuso de posición de dominio en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones: trato discriminatorio orientado a excluir al competidor (que afectaba a Red Científica Peruana); negativas injustificadas a contratar (red de postes para instalar los cables de Alfatel, empresa de televisión por cable); contratos de exclusividad (que limitaban la posibilidad de Tele Cable de contratar cierta programación de alto

3 rating); estrategias para incrementar inválidamente los costos del rival (bombardeo de llamadas sin identificación a las centrales de AT&T). En algunos casos se han impuesto elevadas multas dada la gravedad de las infracciones detectadas, como por ejemplo 525 UIT a Telefónica del Perú (la multa más alta impuesta a una sola empresa en toda la historia de la aplicación del Decreto Legislativo 701). Finalmente, OSIPTEL resuelve los casos de competencia en un promedio de 9 meses, incluyendo doble instancia, lo cual constituye un tiempo muy reducido considerando lo que suelen demorar estos procedimientos en otros países o incluso en el Perú (ver anexo I). La participación de OSIPTEL no ha implicado contradicción de criterios. La aplicación del Decreto Legislativo 701 por parte de las instancias decisión del INDECOPI y de OSIPTEL (Comisión de Libre Competencia/ Tribunal de Defensa de la Competencia y Cuerpos Colegiados/Tribunal de Solución de Controversias) no ha generado criterios contradictorios al evaluar y aplicar las prohibiciones contendidas en la norma. La probabilidad de que se presenten criterios contradictorios es menor aún si se tiene en cuenta que en todos los casos que el OSIPTEL conoce solicita al INDECOPI que le remita sus criterios interpretativos para la aplicación de las normas de defensa de la competencia, de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de Controversias del OSIPTEL. OSIPTEL ha sido pro-activo al elaborar y difundir criterios de aplicación de las normas de defensa de la competencia. OSIPTEL emitió en el año 2000 sus lineamientos para la aplicación de esta norma en el ámbito las telecomunicaciones 3, con la finalidad de difundir entre las empresas operadoras los criterios de interpretación que se tendrían en cuenta al momento de investigar conductas infractoras de las normas de competencia. Estos lineamientos han sido extensamente utilizados tanto por los operadores de telecomunicaciones como por el regulador. De igual forma, OSIPTEL ha editado dos CD de jurisprudencia emitida en materia de libre competencia así como sobre las demás materias que son sometidas a su consideración- para su difusión entre los agentes interesados, habiendo sido entregados a 184 empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones. Finalmente, OSIPTEL también efectúa continuamente acciones de difusión directa sobre la aplicación de las normas de libre competencia en el sector de telecomunicaciones; así, por ejemplo, en el año 2005 se llevaron a cabo 4 seminarios en las ciudades de Huancayo, Ica, Tarapoto y Trujillo. OSIPTEL ha respetado los fueros del INDECOPI. Cuando los efectos de las prácticas denunciadas ante OSIPTEL no afectaban el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, el regulador ha cuidado de respetar la competencia del INDECOPI. Por ejemplo, en el caso de la denuncia 3 Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones, Resolución de Consejo Directivo CD/OSIPTEL, publicada en El Peruano el 08 de febrero del 2000.

4 presentada por Alliance (canal Uranio 15) contra Cable Mágico, se hizo una profunda evaluación y se concluyó que la misma debía ser conocida por el INDECOPI debido a que los efectos del supuesto acto de abuso de posición de dominio afectaban el mercado de televisión de señal abierta (servicio privado de interés público, que está fuera del ámbito de OSIPTEL). La distribución de competencias entre el INDECOPI y el OSIPTEL ha quedado adecuadamente definida desde el año Mientras no se definía si OSIPTEL tenía facultad para investigar a empresas que no fueran operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, los casos fueron derivados al INDECOPI aún cuando afectaran el mercado de estos servicios (como sucedió con la denuncia presentada por la empresa Cab Cable contra Electrocentro, donde la denunciada era una empresa de distribución eléctrica que negaba el arrendamiento de sus postes a una empresa de televisión por cable). Cuando la mayor parte de empresas involucradas en un caso eran operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, el INDECOPI remitía el caso al OSIPTEL (como sucedió con el caso de contratos de exclusividad suscritos por Telefónica del Perú y Cable Mágico con dos empresas programadoras) y si estaban involucradas también empresas no operadoras el caso se ventilaba luego ante el INDECOPI únicamente respecto de tales empresas (como sucedió en el caso ya mencionado con las dos programadoras). Posteriormente, para facilitar la definición de competencias, la Ley (Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL) estableció que OSIPTEL es competente para investigar y sancionar a empresas que aún cuando no sean operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones cometen actos anticompetitivos que afecten el mercado de dichos servicios. Un cambio estructural del modelo generaría desperdicio de recursos y duplicidad de costos para el Estado. Luego de más de 10 años de experiencia en la aplicación de las normas en referencia, OSIPTEL ha obtenido una reconocida especialización en cuestiones de libre competencia en el sector telecomunicaciones. Si se eliminara la facultad del regulador de investigar y sancionar prácticas anticompetitivas dentro de su ámbito de funciones, para otorgárselas al INDECOPI, se desperdiciaría la experiencia adquirida en la materia por OSIPTEL, exigiéndose al INDECOPI que invierta nuevamente recursos y tiempo en personal especializado en aplicar normas de competencia en el sector telecomunicaciones. No aprovechar la ventaja comparativa del regulador como resultado de su mayor especialización y de la mejor información con la que cuenta sobre el sector, implicaría un uso ineficiente de recursos. Por lo general, el regulador tiene mayor especialización y cuenta con mejor información sobre la industria regulada que la autoridad de competencia. Ello se debe principalmente a que, a diferencia de esta última, el regulador: (i) concentra sus labores en una sola industria; (ii) establece una relación de largo plazo con las empresas del sector; y (iii) tiene procesos continuos de recolección de información.

5 Debido a ello, el regulador se encuentra en mejor posición para enfrentar casos cuyo análisis requiere de información cuantitativa, como por ejemplo, conductas predatorias, colusión tácita, o precios de acceso. De acuerdo con lo anterior, consideramos que se debe reconocer de forma expresa la competencia otorgada legalmente al OSIPTEL para la aplicación de las normas de defensa de la competencia en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, en tanto que la intervención del OSIPTEL en este campo no sólo ha sido exitosa y rendido importantes frutos, sino que además garantiza el uso eficiente de recursos del Estado a través de una adecuada distribución de competencias. Más aún cuando el propio INDECOPI lo ha hecho en la segunda y tercera versión del proyecto de ley elaborado por dicha institución. 2. Necesidad de otorgar competencia al OSIPTEL para participar en el control de concentraciones empresariales que afecten el mercado de las telecomunicaciones De otro lado, además de desconocer la competencia del OSIPTEL para aplicar las normas que prohíben prácticas anticompetitivas, el proyecto presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo excluye totalmente al OSIPTEL del proceso de control de actos de concentración empresarial que pudieran tener efectos anticompetitivos en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones. Al respecto, la práctica internacional generalizada es que la autoridad de defensa de la competencia y el organismo regulador apliquen coordinadamente las normas de control de concentraciones empresariales siempre que éstas involucren a empresas de industrias reguladas como la de telecomunicaciones. En efecto, los países que cuentan con normas sobre control de concentraciones empresariales tienen una distribución de competencias según la cual la autoridad de defensa de la competencia o el regulador del sector correspondiente decide si se autoriza la concentración económica o no (y por ende a quien se notifica la operación de concentración), mientras que la otra institución interviene como instancia de consulta obligatoria (analizando si dicha concentración genera efectos perjudiciales). El diseño puede establecer que el organismo regulador sea quien decide si la concentración se autoriza o no, pero solicitando a la autoridad de defensa de la competencia un informe respecto de los efectos de dicha operación sobre las condiciones de competencia en el mercado. Para citar solamente casos de América Latina que han sido incluidos como fuente inspiradora de esta versión del proyecto, se puede señalar como ejemplo que en Venezuela el regulador de telecomunicaciones (CONATEL) es quien decide si se aprueban las concentraciones de empresas en dicho mercado, pero debe solicitar opinión previa a la autoridad de defensa de la competencia (PROCOMPETENCIA). En efecto, el artículo 195 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones 4 señala lo siguiente: 4 Gaceta Oficial No de fecha 28 de marzo del año 2000.

6 La suscripción de un acuerdo de fusión entre empresas operadoras de telecomunicaciones, la adquisición total o parcial de estas empresas por otras empresas operadoras, así como su escisión, transformación o la creación de filiales que exploten servicios de telecomunicaciones, cuando impliquen un cambio en el control sobre las mismas, deberán someterse a la aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para que tales operaciones adquieran eficacia (...). La Comisión Nacional de Telecomunicaciones sólo aprobará las operaciones a que se refiere este artículo cuando medie opinión favorable de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En otros países es la autoridad de competencia quien decide sobre la autorización de la operación, pero solicitando previamente la opinión del regulador sobre aspectos técnicos y efectos de la operación en el mercado. Un ejemplo es el de Chile, donde las autoridades de competencia (Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) definen la aprobación, pero requieren la opinión previa del organismo regulador del telecomunicaciones (SUBTEL). Otro ejemplo es el de Argentina, pues el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia Argentina, Ley , establece lo siguiente: Cuando la concentración económica involucre a empresas o personas cuya actividad económica esté reglada por el Estado nacional a través de un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de Competencia, previo al dictado de su resolución, deberá requerir a dicho ente estatal un informe opinión fundada sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. El ente estatal deberá pronunciarse en el término máximo de noventa (90) días, transcurrido dicho plazo se entenderá que el mismo no objeta operación. Este diseño institucional responde al hecho de que las industrias de red y la de telecomunicaciones en particular presentan especiales y complejas características tales como la existencia de monopolios naturales, recursos escasos (como el espectro radioeléctrico y la numeración), externalidades de red, rápida y constante innovación, entre otros, que hacen necesarios ajustes en la interpretación de las normas de defensa de la competencia para que su aplicación conlleve una protección efectiva del proceso competitivo. El regulador tiene conocimientos y experiencia sobre los efectos de dichas características en el mercado, particularmente si cuenta con varios años de funcionamiento. En consecuencia, su intervención en la aplicación de las normas de control de concentraciones empresariales respecto de operaciones que involucren a empresas que operan en su sector resulta muy valiosa, tanto más si está encargado de aplicar las normas contra prácticas colusorias y de abuso de posición de dominio y tiene un record relevante de sanción de tales comportamientos. En el caso particular del OSIPTEL, se trata de un organismo regulador que cuenta con una amplia experiencia económica, legal y técnica en la aplicación de normas de libre competencia, derivada de los diversos procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas. Además, su experiencia en la materia ha sido exitosa, como lo demuestran las diversas sanciones impuestas frente a dichos comportamientos. En tal virtud, el proyecto de Ley de Defensa de la Competencia

7 presentado al Congreso de la República también debe reconocer al OSIPTEL como autoridad competente para decidir si se autorizan o no las concentraciones empresariales en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, sin perjuicio de que cuente para ello con la opinión del INDECOPI. 3. Propuesta del OSIPTEL Considerando todos los argumentos expuestos, la propuesta del OSIPTEL para efectos del control de concentraciones es que se vuelva a incluir en el proyecto una disposición final cuyo texto sea el siguiente: DISPOSICION FINAL Asignación de competencias en el sector telecomunicaciones. El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, es competente para la aplicación de la Ley en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo tanto las normas sobre control de concentraciones empresariales como sobre prácticas anticompetitivas, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades. Asimismo, para mantener coherencia con lo anterior, se propone que se agregue en el artículo 54 del proyecto el siguiente texto resaltado y subrayado: Artículo 54.- La Comisión. La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley, con competencia exclusiva, con excepción de lo dispuesto en la quinta disposición final. Adicionalmente, a efectos de que no sea aplicable la tasa administrativa por evaluación de operaciones de concentración que involucren a empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, a cargo de OSIPTEL, tendría que incluirse el siguiente texto resaltado y subrayado en el artículo 48 del proyecto: Artículo 48.- Tasa administrativa. La notificación de una concentración económica estará sujeta al pago de una tasa administrativa equivalente al 0,1% del valor total de la operación hasta un límite de 50 UIT, salvo que se trate de los casos contemplados por la... disposición final para los cuales no será aplicable el pago de la tasa referida. Por último, en cuanto a las demás secciones del proyecto presentado ante el Congreso de la República, cabe señalar que el OSIPTEL ha efectuado previamente comentarios respecto de las distintas versiones del proyecto elaborado por el INDECOPI, cuyas disposiciones son muy similares a las del proyecto presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo, en particular las relativas a las normas que prohíben las conductas anticompetitivas, a los umbrales para notificar operaciones de concentración, a la forma de inicio de las investigaciones y a las sanciones y medidas correctivas, por lo cual nos remitimos a dichos comentarios en lo que resulte pertinente, en tanto que los mismos no fueron recogidos por el INDECOPI.

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9 ANEXO I 20 Total Controversias Iniciadas N de Controversias Total periodo = 84 controversias Promedio anual = 7 controversias al año Competencia Desleal 19% Controversias según Materia Otros** 1% Libre Competencia y otros* 6% Interconexion 48% Libre Competencia 26% Total periodo = 84 controversias Total periodo controversias Libre Competencia = 27 controversias * Libre competencia e interconexión, libre competencia y competencia desleal. ** Interconexión y competencia desleal.

10 Controversias sobre Libre Competencia Año Controversias iniciadas Controversias finalizadas Total 27 24* * 1 suspendida y 2 del año 2005 en trámite Controversias Libre Competencia Sentido de la Resolución Final Controversias Libre Competencia Otros* 30% Fundadas 19% Improcedente 22% Total controversias = 27 Infundadas 29%

11 * En trámite, desistimiento e inadmisible CONTROVERSIAS LIBRE COMPETENCIA AÑOS Iniciadas Fundadas Infundadas Improcedente Otros* Sanciones Impuestas en UIT's \ \ \ TOTAL ,210 * En trámite, inadmisible o desistimiento \1 Sanción impuesta a Telefónica del Perú. 50 UIT por comisión de prácticas anticompetitivas y 30 UIT por incumplimiento en la información solicitada por OSIPTEL. (Caso RCP contra Telefónica del Perú) \2 Sanciones impuestas a: - Telefónica Multimedia, 365 UIT. 350 UIT se encuentran en trámite ante el Poder Judicial (Caso Tele Cable contra Telefónica Multimedia y Telefónica del Perú). - Telefónica del Perú, 105 UIT. (Caso Tele Cable contra Telefónica Multimedia y Telefónica del Perú). \3 Sanciones impuestas a: - Telefónica del Perú, 525 UIT por comisión de practicas anticompetitivas (Caso AT&T contra Telefónica del Perú) - Telefónica del Perú, 25 UIT por comisión de practicas anticompetitivas (Caso Empresa de Telecomunicaciones Alpha contra Telefónica del Perú)