C.I.A.D.I (Banco Mundial), ESTADO ARGENTINO, EMPRESAS PRIVATIZADAS : UNA RELACION CONTROVERTIDA- GRANJA, María Carolina KENIS, Natalia Sabrina

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1 C.I.A.D.I (Banco Mundial), ESTADO ARGENTINO, EMPRESAS PRIVATIZADAS : UNA RELACION CONTROVERTIDA- GRANJA, María Carolina KENIS, Natalia Sabrina I- CONSIDERACIONES GENERALES: La Seguridad Jurídica es uno de los principios y pilares de todo Estado de Derecho, el que junto a la justicia y al bien común debe ser garantizado por nuestros representantes y aceptado voluntariamente y por convicción por la sociedad en su conjunto. Así la garantía de seguridad jurídica y la legitimidad del orden jurídico-político son condiciones esenciales para la existencia del Estado. En este contexto y frente al fenómeno de la globalización, el Estado debe garantizar la existencia y respeto a determinados principios y valores establecidos en el ordenamiento jurídico, tanto interno como internacional. Es en este contexto que el presente trabajo intenta establecer un marco conceptual que permita encuadrar la discusión sobre la seguridad jurídica internacional, y el respeto al derecho interno de un Estado; además se pretende aportar algunos elementos necesarios a la hora de formular una posición en el tema que nos ocupa, en el cual inevitablemente el sentir nacional se mezcla con la existencia de un ordenamiento jurídico que debe ser respetado. Particularmente intentaremos profundizar el análisis sobre algunas implicancias jurídico políticas que devienen sobre el Estado Nacional, en virtud de las demandas y reclamos realizadas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I) por parte de accionistas de empresas privadas, los cuales solicitan la intervención de dicho centro en virtud de los daños ocasionados a partir de la denominada pesificación, instaurada con la vigencia de la Ley que declara la Emergencia Pública en materia social, económica, financiera, cambiaria y administrativa en la República Argentina, Nº 25561, sancionada con fecha 6 de enero del año

2 Por otro lado se intentará determinar las áreas comunes de protección que otorga la normativa vigente tanto al Estado nacional, como a las empresas privatizadas con motivo de la vigencia de la Ley por la cual se adhiere al Convenio de Washington de 1965, además de tener en cuenta la Ley de Emergencia El tema que nos ocupa adquiere singular trascendencia, si se tiene en cuenta la decisión adoptada por el Grupo francés Suez, accionista y principal operador de Aguas Argentinas, y Aguas Cordobesas, de retirarse del mercado nacional en virtud de la falta de acuerdo con el Gobierno Nacional, en temas centrales y fundamentales tales como aumento de tarifas, multas y el retiro de la demanda iniciada ante el C.I.A.D.I contra el Estado Nacional, tema incluso que ha formado parte de la agenda del actual Presidente argentino, en el marco de las deliberaciones de las Naciones Unidas que se llevan a cabo a la fecha de realización del presente trabajo, en EE. UU. Necesariamente debemos tener presente que en la actualidad la República Argentina ha sido demandado por un total de aproximadamente millones de pesos entre los diferentes inversores, lo que significa, a tenor del reciente fallo del Centro por un reclamo de la Empresa CMS, y de continuar este criterio, la totalidad de la población deberá costear las consecuencias de un país con una fuerte y persistente inseguridad y endebles jurídica, la que de continuar nos pone en el vértice de la anomia. El tema en cuestión merece un análisis detallado y ajeno a las pasiones humanas, ya que de otra manera no se llega a vislumbrar una alternativa seria. II- BANCO MUNDIAL. Su Misión: Junto con el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial se funda en el año 1945 con la participación originaria de 38 países, incrementándose de tal manera que en la actualidad cuenta con 181 países miembros.- El Banco Mundial se crea con el principal objetivo de levantar las economías desvastadas de los países del viejo continente que habían participado de la II Guerra Mundial y que terminaron subsumidos en la destrucción y pobreza. 2

3 Francia es el primer país que recibe un préstamo por 250 millones de dólares. De manera progresiva se fue formando el Grupo del Banco Mundial, con el principal objetivo de financiar y otorgar préstamos particularmente a los Países más pobres o en vías de desarrollo.- En la actualidad el Grupo Banco Mundial esta formado por las siguientes instituciones: a- Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF): fue la primera institución creada por el Banco Mundial en el año 1966, con la finalidad de otorgar préstamos a los países de ingresos medianos y bajos pero que sin embargo pueden pagar su deuda externa. La mayoría de sus fondos provienen de los mercados de capitales internacionales. Actualmente cuenta con 181 países miembros. b- Asociación Internacional de Fomento (AIF): Se crea en el año 1960 y otorga préstamos a los países que no cuentan con los recursos necesarios para abonar sus deudas externas. c- La Corporación Financiera Internacional (CFI): Se crea en el año 1956 con la finalidad de otorgar préstamos a empresarios con el fin de promover la inversión extranjera después de la II Guerra Mundial. d- El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI): Se crea en el año 1988, tiene como finalidad apoyar el flujo de recursos extranjeros de inversión entre los países miembros que se encuentren en vías de desarrollo. Ese flujo debe lograrse en condiciones consistentes con sus necesidades de desarrollo, políticas y objetivos, sobre la base de estándares estables para el trato de la inversión extranjera. Esto se logra principalmente facilitando la inversión protegiéndola de los riesgos de fluctuación de las tasas de cambio de las monedas, las expropiaciones, las guerras y los conflictos sociales. El OMGI dispone de sus propias Reglas de Arbitraje, las que se utilizan en la solución de controversias con los inversionistas. El servicio legal de OMGI ofrece colaboración y orientación a los países miembros que buscan métodos de acercamiento para la solución de sus controversias relacionadas con inversiones. El objetivo del Organismo en estos 3

4 casos es el de solucionar las controversias antes de que necesiten de un arbitraje formal. e- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (C.I.A.D.I): tiene por objeto arbitrar mecanismos necesarios a los fines de coadyuvar a la resolución de controversias a través de la constitución de tribunales arbitrales que dirimen los conflictos que se presenten entre las sociedades transnacionales y los Estados que aceptan someterse a ese procedimiento. Los Estados se someten en un plano de igualdad con los inversores a la hora de someterse a la resolución de conflictos, renunciando a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales, según se profundizará a continuación. III- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) : Este Centro Internacional fue creado a través del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, conocido como Convenio de Washington de El mismo fue abierto a la firma de los Estados miembros del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) a partir del 18 de marzo del año 1965, entrando en vigencia el 14 de octubre de En la actualidad y luego de la reciente incorporación de Malta, el C.I.A.D.I cuenta con 140 Estados miembros que han depositado los respectivos instrumentos de ratificación, ascendiendo dicho número a 154 Estados firmantes del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados 1. Por su parte la República Argentina firma dicho Convenio con fecha 21 de mayo del año 1991, depositando el instrumento de ratificación el 19 de octubre de 1994, entrando en vigencia el 18 de noviembre de CIADI, Informe Anual 2004, Anexo I. 4

5 Al momento de la discusión del proyecto de creación del C.I.A.D.I, los Estados latinoamericanos, fieles en esa época a la Doctrina Calvo 2, se opusieron unánimemente a la creación de tribunales arbitrales internacionales que tuvieran por objeto dirimir conflictos entre los Estados e inversores extranjeros, ya que la renuncia a la jurisdicción territorial implica el abandono de liso y llano a la tesis de Carlos Calvo, la cual se vio reflejado en varios instrumentos constitucionales, siendo incluso consagrada en la 9ª Conferencia Panamericana llevada a cabo en Bogotá en el año Sin embargo en los albores de la década del 90, en todo el continente se puede observar la presencia de nuevos aires neoliberales, los cuales cambian la postura de los países en cuestión, llevando incluso a firmar una considerable cantidad de tratados por los cuales someten su jurisdicción a tribunales supranacionales. Es de destacar que la necesidad de ratificación del denominado Convenio de Washington de 1965 se torna necesario a tenor de lo prescripto por las diferentes cláusulas contenidas en los 56 Tratados de Inversiones Recíprocas, punto sobre el cual nos referiremos mas adelante, los cuales contienen cláusulas determinantes en materia de jurisdicción. El Centro ha sido diseñado, con la finalidad de propiciar la solución de controversias planteadas entre gobiernos de los Estados miembros del Banco Mundial y nacionales de otros Estados, quienes ante la presencia de determinados conflictos reclamen su intervención, mecanismos basados en la conciliación y el arbitraje. Su principal objetivo, según surge del propio Convenio de Washington es el de, dotar a la comunidad internacional en su conjunto de una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los inversionistas internacionales, de manera tal que la comunidad internacional garantice reglas y procedimientos claros en materia comercial. 2 La denominada Doctrina Calvo, se basa en los principios de la soberanía nacional, de la igualdad entre ciudadanos y nacionales y extranjeros y de la jurisdicción territorial. Según su autor, los Estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros Estados y los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o reclamos, tendrán la obligación de agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales, sin pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen. 5

6 Entre sus funciones se establece que el Centro facilitará la presentación de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje, esto significa que el centro brinda a los países o particulares que lo soliciten, los mecanismos necesarios para facilitar la conciliación y el arbitraje de las diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, ofreciendo sus servicios para los casos que se produzcan al amparo del Convenio del C.I.A.D.I, el Reglamento del Mecanismo Complementario o cuando las partes así lo solicitan en virtud del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Además de la búsqueda de resoluciones de controversias y de manera adicional, el C.I.A.D.I realiza estudios académicos sobre legislación de arbitraje y elabora publicaciones cuyo objeto de estudio se refiera al arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales. Según surge del Informe Anual de C.I.A.D.I, durante el año 2004 se incrementa en un 15% los casos registrados y sometidos al Centro a los fines de la resolución de controversias 3 IV- ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL C.I.A.D.I: El funcionario principal de ese organismo es el Secretario General, el que además de ser el representante legal, es responsable de su administración. Es la persona competente para nombrar árbitros a pedido de las partes, y a los fines de establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). En ocasión de llevarse a cabo la Asamblea Anual del Banco Mundial en Dubai, con fecha 24 de septiembre de 2003 fue elegido por unanimidad como nuevo Secretario General del Consejo Administrativo el Embajador de Perú en Washington, Roberto Dañino Zapata, Primer Ministro de Perú durante los años 2001/

7 El Centro a los fines del sometimiento a sus procedimientos tiene prescripto sus propios reglamentos 4, los cuales prevén la voluntariedad en relación al acceso tanto a la conciliación y al arbitraje. Sin embargo y a pesar de la voluntariedad del acceso, una vez que las partes ingresan y se someten a dichos mecanismos, no se puede desistir de ellos unilateralmente. Se destaca además que las partes contratantes de la Convención de Washington están obligadas a reconocer y ejecutar las decisiones arbitrales tomadas por los árbitros intervinientes. Además, el Centro brinda la posibilidad del acceso a herramientas adicionales y disponibles sobre conciliación y arbitraje en aquellos casos en que la controversia no esté relacionada directamente con inversiones, siempre y cuando se relacione con una inversión "cuyas características lo diferencien de una transacción comercial ordinaria". Tanto el arbitraje como la conciliación, se inician con una solicitud al Centro, la que a tenor de lo prescripto por los reglamentos vigentes, debe cumplir con determinadas formalidades y requerimientos. Una vez efectuado el requerimiento de actuación, es el propio Centro quien constata el cumplimiento de las formalidades exigidas, registra el caso y convoca a la designación de árbitros. En este punto la regla básica es el acuerdo de las partes y, en ausencia de éste, el tribunal se conforma por tres miembros, designados uno por cada parte, a condición de no poseer su misma nacionalidad. El tercer integrante, que oficiará de presidente, es nominado por el C.I.A.D.I, el que surge de entre una lista de árbitros constituida por sugerencias efectuadas por los Estados contratantes. El laudo es inapelable y sólo puede ser materia del recurso de nulidad por causales estrictas vinculadas a eventuales vicios de procedimiento o probidad de los jueces, por 3 Ver CIADI, Informe Anual 2004, pag. 9. 7

8 lo cual es prácticamente imposible atacar el fondo del asunto controvertido. Es de destacar que en toda demanda de intervención del Centro, deben necesariamente cumplimentarse los siguientes requisitos: a- Consentimiento de las partes: el mismo se encuentra contemplado en cada uno de los Tratados Bilaterales ratificados por la República Argentina, con los Estados de los nacionales que recurren al Centro. b- El Objeto controvertido debe versar y surgir directamente de una inversión. Este concepto ha sido arduamente debatido, no existiendo en la actualidad posición unánime sobre sus alcances. c- En todos los casos ha de tratarse de una controversia entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado contratante. d- Debe respetarse la vigencia de la Cláusula de Opción Única y Definitiva en materia de jurisdicción. De esta manera cuando el Tratado bilateral respectivo establezca que en caso de controversia el inversionista puede elegir entre la jurisdicción interna o la internacional, la elección de una de ellas implica la renuncia definitiva a la segunda. V- TRATADOS BILATERALES DE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES EXTRANJERAS (TBIs).- Desde comienzos de la década de los 90, la República Argentina inicia un proceso de apertura hacia los mercados internacionales, con la finalidad de captar inversiones y la radicación de capitales, frente a la decisión del partido gobernante de someter la concesión de obras y servicios públicos a un proceso complejo 5, hecho que indudablemente se convirtió en un atractivo central para la radicación de capitales extranjeros. Al respecto M. Herz expresa que (Herz Mariana, 2003: 17) Las recetas del Consenso de Washington desembocaron, a finales de los ochenta y principios de los noventa, en la transformación política y económica de los Estados de Latinoamérica caracterizada 5 Proceso que a tenor de las prescripciones establecidas en la Ley 25561, se encuentra desde el año 2001 en una instancia de renegociación. 8

9 por la liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación y las privatizaciones. Esa apertura fue acompañada del diseño de instrumentos jurídicos acordes a los objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversiones, se caracterizó por un abandono de la función ordenadora del Estado y sustitución por una política de atracción casi siempre indiscriminada de capitales extranjeros. Siguiendo las recetas institucionales internacionales, el término inversión extranjera se transformó en sinónimo de crecimiento económico y desarrollo y para conseguirlo los Estados recurrieron a soluciones unilaterales y bilaterales, ora modificando la legislación nacional, ora suscribiendo Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras (TPPI). Estos tratados son suscritos por Estados pero los derechos que acuerdan se confieren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea así, en los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solución de las controversias que puedan surgir con motivo de la inversión, entre el inversor nacional de un Estado Parte y el Estado receptor de la inversión distinto del Estado de nacionalidad del inversor. Tales acuerdos abandonan el esquema del Derecho Internacional Público Clásico, con su sistema de solución de controversias a través de la Protección Diplomática y adoptan mecanismos de resolución de conflictos entre inversores y Estados que admiten el ius standi a favor de los inversores. Es decir el acceso directo al tribunal escogido, razón por la cual el Estado nacional del inversor, hace propio el reclamo incoado, sin que sea necesario el agotamiento de las vías administrativas o judiciales del Estado demando, tal como era requerido bajo el imperio de la doctrina Calvo.- De esta manera, el régimen de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras se constituye en un sistema autónomo, con su mecanismo de solución de controversias a través de Tribunales Arbitrales Internacionales; con su propio derecho aplicable merced a la interrelación de las normas de los diferentes TPPI por la vía de las 9

10 cláusulas de Trato Nacional y Nación Más Favorecida; y con su propio sistema de reconocimiento y ejecución de laudos, bien sea por aplicación del mecanismo del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I) creado por el Convenio de Washington de 1965 o del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de , debiendo destacarse que la totalidad de TBIs establecen a los fines de la resolución de sus controversias mecanismos de arbitraje o conciliación en diferentes organismos supranacionales, ya que el crecimiento y auge de inversiones trasnacionales requería la correspondiente regulación a los fines de dotar a dichos movimientos de la tan preciada seguridad jurídica internacional. En este contexto y teniendo en cuenta las obligaciones prescriptas en los TBIs, frente a la posibilidad de controversias entre el inversionista y el Estado receptor, se configura un ámbito de responsabilidad internacional, la que debe ser establecida por los organismos arbitrales existentes. En la actualidad y frente al avance innegable del proceso de globalización mundial, el sistema clásico a sido dejado de lado, al prescribir los TBIs el acceso directo de los particulares inversores a una instancia supranacional, cual es el arbitraje o conciliación de organismos internacionales tales como UNICITRAL, CIADI etc., es decir que se reconoce el denominado ius standi (acceso directo al Tribunal), transformando tangencialmente los principios imperantes en el Derecho Internacional Público clásico, consecuencia directa del profundo cambio operado en el campo de las inversiones fundamentalmente partir de la década del noventa. La República Argentina ha ratificado un número considerable de Tratados Bilaterales cuyo objeto principal es la promoción y protección recíproca de inversiones con diferentes países, tales como España, Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania, los 6 Herz, Mariana, Régimen argentino de promoción y protección de inversiones en los albores del nuevo milenio: de los tratados bilaterales, MERCOSUR mediante, al ALCA y la OMC, en «Revista Electrónica de Estudios Internacionales», Nº

11 cuales con el ánimo de fomentar la inversión de sus nacionales en nuestro país 7, renuncian a las jurisdicciones locales, tal como lo prescribe la Doctrina Drago, para someterse a organismos supranacionales que diriman sus conflictos. Estos tratados bilaterales con diferentes potencias extranjeras, fueron ratificados dentro del complejo proceso de privatizaciones de las obras y servicios públicos celebrados por la Administración Publica nacional durante la década del 90. Argentina firmó 55 TBIs en la década del 90, siendo aprobados por las respectivas leyes en el Congreso de la Nación, siendo Chile otro de los pocos países de Latinoamérica en los cuales proliferaron dichos instrumentos, con la firma de 45 Tratados, por su parte Brasil firmó 14 sin que sean ratificados por el Poder Legislativo; España, Perú, Chile y Cuba; Costa Rica y México firmaron 11, Perú 22, Uruguay 24 y Venezuela La totalidad de los Tratados de inversiones contienen una serie de cláusulas restrictivas al ejercicio de la jurisdicción nacional, las que pueden resumirse en las siguientes: a- Arbitraje Internacional: ante el supuesto de que existan controversias entre las partes contratantes, se habilita a los inversores extranjeros a recurrir al arbitraje de los Tribunales del CIADI, las Naciones Unidas o la Cámara de Comercio internacional, sin que sea necesario el requisito del agotamiento de la jurisdicción local. Además se establece que el laudo arbitral será definitivo y obligatorio para las partes, b- Trato Nacional: Los acuerdos bilaterales prohíben a los países firmantes el tratamiento diferenciado entre inversiones nacionales y extranjeras, de esta manera se encuentra expresamente prohibida la concesión de ventajas o beneficios solo a inversores nacionales pues ello implicaría violar la igualdad de trato que debe imperar entre nacionales y extranjeros, 7 De manera ejemplificativa mencionamos las leyes de protección y promoción con Estados Unidos; de Cooperación con España; de cooperación económica con Zimbabwe; ; cooperación con Guatemala, ; con Nicaragua; con Sudáfrica; con Rusia. 8 Agencia de Desarrollo de Inversiones del Ministerio de Economía de la República Argentina: Inversión extranjera: comparación del marco jurídico en América Latina. 11

12 c- Trato de la Nación mas favorecida: Los inversores extranjeros pueden hacer valer las condiciones del tratado bilateral mas favorable para ellos, aunque no sea el que haya firmado su país, de esta manera los mayores beneficios que pudo haber obtenido a través de un tratado bilateral se multilateralizan automáticamente. Ello significa que los inversores extranjeros con domicilio en los Estados partes del Tratado, gozan de las mismas ventajas concedidos a los inversores extranjeros domiciliados en otro Estado, d- Cláusula de Estabilización legal: A través de esta cláusula, la República Argentina se compromete a no tomar medidas de expropiación o de nacionalización ni ninguna con efecto similar o equivalente, incluyendo modificaciones o derogación de leyes, que tenga el mismo efecto, contra inversiones que se encuentran en su territorio. Esta norma fue introducida en el derecho argentino a partir de junio de 1998 cuando entra en vigencia el Tratado Bilateral firmado con Panamá y por la cláusula de la nación mas favorecida, rige para los otros cincuenta y cinco países que firmaron tratados con Argentina. Se establece como consecuencia directa la compensación por pérdidas que puedan producirse en virtud de expropiaciones o desventajas relacionadas con la Cláusula de Estabilización Legal, e- Cláusula sobre requisitos de desempeño: Impide que la República Argentina imponga condiciones al desarrollo de la inversión externa que limiten la relación de sus inversores con la casa matriz o favorezcan a capitales nacionales. Según esta Cláusula, incluida en el Tratado Bilateral firmado con Estados Unidos, Argentina no puede sancionar leyes de compre nacional, regular el flujo de capitales ni las remesas de utilidades al exterior. Bajo la vigencia de Tratados Bilaterales que contienen los principios antes referenciados, y en este orden de ideas el Congreso Nacional sanciona con fecha 28 de julio del año 1994 la Ley Nº , y promulgada con fecha 22/08/1994, por la cual a través de su artículo 1 aprueba el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados sometido a los Gobiernos por 12

13 los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, celebrado el 18 de Marzo del año Si bien la ratificación del Convenio no obliga a la República Argentina a someter a tribunales arbitrales las controversias con inversores extranjeros, a tenor de lo prescripto por el último párrafo del Preámbulo del Convenio, el que expresa: Declarando que la mera ratificación, aceptación, o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado. De esta manera la República Argentina al ratificar el Convenio citado, queda obligada a las disposiciones en él contenidas, con lo cual la jurisdicción del CIADI se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante; siempre y cuando las partes hayan consentido por escrito su sometimiento al Centro, según surge del artículo 25 de la Ley De esta manera, surge con claridad en materia de relaciones internacionales una intrincada trama de instrumentos de derecho interno e internacional que deben necesariamente interpretarse y vincularse al momento de analizar el tema que nos ocupa, cual es la consecuencia jurídico política de los reclamos incoados por nacionales de Estados ratificantes con la República Argentina diferentes tratados bilaterales de inversiones recíprocas, frente a supuestos perjuicios ocasionados con motivo de la sanción de la Ley que declara la Emergencia Pública, Nº VI- DISYUNTIVA: DERECHO INTERNO vs. TRATADOS BILATERALES? Con la sanción de la ley que declara la emergencia en materia económica, social, administrativa, financiera y cambiaria, , la República Argentina consagra la salida de la convertibilidad de la moneda nacional y la consiguiente pesificación de la 13

14 economía, a tenor de lo prescripto por el art. 8 9 de la norma citada, las tarifas de los servicios públicos se pesifican, con lo cual las empresas prestadoras de dichos servicios ven alterados sus ecuaciones económicas financieras.- Las denominadas privatizadas, ante las medidas económicas instauradas sufren un alto impacto en la ecuación económica financiera, ya que la mayoría de ella tenía deudas contraídas en el extranjero, habiéndose pesificado las tarifas a raíz de lo establecido en el artículo 8 de la Ley La empresa CMS es una de las primeras en demandar el arbitraje del CIADI, denunciando la supuesta violación a reglas contractuales, específicamente lo relacionado con las tarifas en virtud de la pesificación instaurada por la Ley , luego de la salida de la Convertibilidad, la devaluación del peso, y la eliminación de fórmulas indexatorias dispuesta por la Ley de Emergencia El tribunal arbitral internacional del Banco Mundial (CIADI) recientemente resolvió a favor de la demanda presentada contra el Estado Argentino por la firma estadounidense CMS Energy, accionista de la compañía Transportadora de Gas del Norte y Central Térmica Mendoza. Si bien el reclamo originario de la empresa CMS Energy, accionista de Transportadora Gas del Norte, ascendía a la suma de 260 millones de dólares bajo cargos de "expropiación y trato discriminatorio" por parte del Estado argentino, en compensación por la pesificación de las tarifas de servicios públicos, tras la devaluación del 2002, el Centro redujo el monto reclamado fue reducido a 133,2 millones de dólares, bajo el argumento central de que un Estado no puede cambiar las reglas de juego a mitad de camino, ya que cuando se atraen inversores extranjeros, se lo hace bajo un régimen 9 Artículo 8 : Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1). 14

15 jurídico determinado, lo que permite a los inversores realizar sus proyecciones económicas y financieras según la legislación vigente y los acuerdos celebrados 10. Es de destacar que desde la vigencia de la ley de emergencia, se incrementaron de manera alarmante los reclamos contra nuestro país, ya que si bien no superaban los cinco reclamos por arbitrajes internacionales en el ámbito del Centro basados en los Tratados Bilaterales de Inversión 11. Desde el año 2000, la totalidad de los caos registrados en los cuales se solicita la instancia arbitral bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos, lo que pone de manifiesto las graves consecuencias generadas por la devastadora crisis económica y social que vive nuestro país 12. En este punto no debemos dejar de mencionar distintas consultas amistosas que realizan en la actualidad accionistas prestatarios de servicios tales como electricidad, telecomunicaciones, petróleo, de manera previa a la solicitud del arbitraje 13, incrementándose solo en el año 2004 en un 15% los reclamos llevados ante el Centro. Debemos mencionar que el proceso de renegociación de 61 contratos llevado a cabo por el Poder Ejecutivo Nacional con Empresas privatizadas, prevé solo acuerdos parciales, en los cuales las mismas se comprometen a renunciar a los reclamos 10 El fallo del Ciadi sienta precedente para otros juicios, 07/06/ Según surge de los Informes Anuales, Anexo II, Año 2004 y 2003 los casos registrados son los siguientes: a) "Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (Compagnie Genérale des Eaux) c. República Argentina", caso Nº ARB/97/3, registrado el 19 de febrero de 1997; b) "Lanco International Inc. c. República Argentina", caso Nº ARB/97/6, registrado el 14 de octubre de 1997; c) "Houston Industries Energy Inc. y otros c. República Argentina", caso Nº ARB/98/1, registrado el 25 de febrero de 1998; d) "Movil Argentina S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/99/1, registrado el 9 de abril de 1999; e) "Empresa Nacional de Electricidad S.A. (Chile) c. República Argentina", caso Nº ARB/99/4, registrado con fecha 12 de julio del año Consultar por el cual solo al azar mencionamos: CMS Gas Transmission Company c. República Argentina", caso Nº ARB/01/8, registrado el 24 de agosto de 2001 y "LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. c. República Argentina", caso Nº ARB/02/1, registrado el 31 de enero de 2002; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina", caso Nº ARB/01/3, registrado el 11 de abril de 2001; Azurix Corp. c. República Argentina", caso Nº ARB/01/12, registrado el 23 de octubre de 2001, Siemens A.G. c. República Argentina", caso Nº ARB/02/8, registrado el 17 de julio de Guido S. Tawil; "Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos "Vivendi", "Wena" y "Maffezini" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T A, p. 915 y stes. 15

16 incoados en el CIADI, lo que de ninguna manera puede garantizar la suspensión del proceso, lo que genera grandes interrogantes si tenemos en cuenta la postura del Gobierno Nacional, quien de manera insistente, a negado la legitimidad de los fallos que se dicten con motivo de los procesos iniciados. Todo ello genera interrogantes frente principios imperantes en Derecho Internacional cual es la seguridad jurídica de un país. Según surge del listado de Casos Pendientes, el CIADI detalla los siguientes pendientes todos ellos de resolución jurisdiccional: "Sempra Energy International c. República Argentina", caso Nº ARB/02/16, registrado el 6 de diciembre de 2002; "AES Corporation c. República Argentina", caso Nº ARB/02/17, registrado el 19 de diciembre de 2002; "Camuzzi International S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/2, registrado el 27 de febrero de 2003; "Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/5, registrado el 7 de abril de 2003; "Camuzzi International S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/7, registrado el 23 de abril de 2003; "Continental Casualty Company c. República Argentina", ARB/03/9, registrado el 22 de mayo de 2003; "Gas Natural SDG, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/10, registrado el 29 de mayo de 2003; "Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. c. República Argentina, caso Nº ARB/03/12, registrado el 5 de junio de 2003; "Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company c. República Argentina", caso Nº ARB/03/13, registrado el 6 de junio de 2003; "El Paso Energy International Company c. República Argentina", caso Nº ARB/03/15, registrado el 12 de junio de 2003; "Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/17, registrado el 17 de julio de 2003; "Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/18, registrado el 17 de julio de 2003; "Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/19, registrado el 17 de julio de 2003; "Telefónica S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/20, registrado el 21 de julio de 2003; "Enersis, S.A. and others c. República Argentina", caso Nº ARB/03/21, registrado el 22 de julio de 2003; "Electricidad Argentina S.A. and EDF International 16

17 S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/22, registrado el 12 de agosto de 2003; "EDF International S.A., SAUR International S.A. and Léon Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/23, registrado el 12 de agosto de 2003; "Unisys Corporation c. República Argentina, caso Nº ARB/03/27, registrado el 15 de octubre de 2003; "Azurix Corp. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/30, registrado el 8 de diciembre de 2003; "Total S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/1, registrado el 22 de enero de 2004; "SAUR International c. República Argentina", caso Nº ARB/04/4, registrado el 27 de enero de 2004; "BP América Production Company and others c. República Argentina", caso Nº ARB/04/8, registrado el 27 de febrero de 2004; "CIT Group Inc. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/9, registrado el 27 de febrero de 2004; "Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina", caso Nº ARB/04/14, registrado el 15 de julio de 2004; "Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/16, registrado el 5 de agosto de 2004; "France Telecom S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/18, registrado el 26 de agosto de 2004; "RGA Reinsurance Company c. República Argentina, caso Nº ARB/04/20, registrado el 11 de noviembre de 2004; "Daimler Chrysler Services AG c. República Argentina", caso Nº ARB/05/1, registrado el 14 de enero de Esta larga lista debe llamarnos a la reflexión, ya que de seguir la doctrina sentada por CIADI, para el resto de casos que quedan por definir, el presupuesto de la República Argentina se vera seriamente comprometido. Frente a esta preocupante realidad, el Gobierno nacional, lanzó una fuerte ofensiva en contra del laudo arbitral dictado en la causa de CMS, al sostener que los reclamos de las empresas son fundamentalmente medidas de presión en el contexto de la renegociación 14, existiendo una contienda sobre si el país puede o no desconocer los fallos, lo que demuestra en el trasfondo un fuerte enfrentamiento político con el Banco Mundial y los inversores. En esta discusión se deja de lado un principio insoslayable en todo Estado de Derecho, cual es la Seguridad Jurídica Internacional. 17

18 VII- EL INCLAUDICABLE RESPECTO AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA INTERNACIONAL. La globalización es un fenómeno sumamente complejo y, como tal, su análisis necesariamente debe ser analizado desde diversas ópticas, entendiendo a la misma como un conjunto de procesos que implican una transformación en la organización temporal y espacial de las relaciones y transacciones sociales, y que generan flujos y redes de actividades e interacción en el campo económico, político y social entre Estados, regiones y continentes 15. El punto de observación que nos ocupa en el presente trabajo se centra en la interconexión de la misma con la Seguridad Jurídica como principio general del Derecho, el cual en el ámbito comunitario es una consecuencia directa de su existencia y reconocimiento en los derechos internos. Los Estados no pueden evadir esta realidad, por el contrario, una correcta comprensión de este fenómeno debe servirle para fortalecer su función de orientar las políticas públicas, asegurar el mayor bienestar posible a su población y reforzar los mecanismos que contribuyan a una mejor distribución de la riqueza. Este es el reto 16. El presente trabajo pretende entonces interconectar el fenómeno de la globalización con el principio de la Seguridad Jurídica Internacional y sus implicancias directas con motivo de la entrada en vigencia de la ley que declara la emergencia pública en la República Argentina, y los diferentes reclamos realizados ante Tribunales de Arbitraje internacional por empresas privatizadas, las que aducen la alteración unilateral del sistema normativo vigente y la violación sistemática por parte de las autoridades nacionales al Estado de Derecho. Se trata entonces de explorar la íntima vinculación de la Globalización con el Estado nacional, y las implicaciones de aquella con las políticas de estado, y el consiguiente desarrollo de los mercados, fenómeno dado a partir de la 14 sección economía, de fecha 17 de marzo de López Ayllón, Sergio, Globalización, Estado de Derecho y Seguridad Jurídica, Edición on line, 16 Ob. Citada, pag

19 década del 90, en la cual existe inevitablemente un cambio de paradigma en la concepción del Derecho. En este contexto y refiriéndonos específicamente a los reclamos realizados por las empresas privatizadas con motivo de los daños inferidos en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Nº , que declara la Emergencia Pública, el principal argumento es la ausencia de seguridad jurídica necesaria para fomentar la radicación de inversiones y desarrollo en el país, así como también el cambio unilateral de reglas preestablecidas por la normativa vigente. Es en este contexto y frente a la existencia de un andamiaje jurídico preestablecido, es que debemos preguntarnos sobre la eficacia de aquél y la necesidad de su respeto por parte de las autoridades nacionales. Las diferentes posiciones que se tengan sobre la materia deben diferenciar los matices políticos y jurídicos sobre el tema, llevando necesariamente a la conclusión de que la República Argentina ante todo debe cumplir con los Tratados Internacionales que ha firmado, al ser éstos, normativa vigente en nuestro derecho interno. Por lo tanto si un Tribunal arbitral extranjero con jurisdicción basada en dichos tratados dicta un laudo que le resulte total o parcialmente desfavorable, debe cumplirlo, por respeto al Estado de Derecho y a las obligaciones asumidas, conforme los principios de Derecho Internacional. Existe dentro del Derecho Público Internacional, un andamiaje normativo que contempla la posibilidad de denuncia por parte de nuestro país de los tratados bilaterales de inversiones, por lo que antes de pregonar el incumplimiento de los diferentes laudos arbitrales, sería aconsejable respetar el orden jurídico interno e internacional existente y tomar los recaudos necesarios a los fines de que la población en su conjunto no deba comprometer su futuro por la existencia de políticas de Estado imprecisas o poco certeras.- 19

20 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 1- Herz, Mariana, Régimen argentino de promoción y protección de inversiones en los albores del nuevo milenio: de los tratados bilaterales, MERCOSUR mediante, al ALCA y la OMC, en «Revista Electrónica de Estudios Internacionales», Nº Agencia de Desarrollo de Inversiones del Ministerio de Economía de la República Argentina: Inversión extranjera: comparación del marco jurídico en América Latina Guido S. Tawil; "Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos "Vivendi", "Wena" y "Maffezini" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T A, p. 915 y stes. 4- López Ayllón, Sergio, Globalización, Estado de Derecho y Seguridad Jurídica, Edición on line, 5- Conclusiones del Seminario- Taller Arbitraje e Inversiones: Como elegir un sistema internacional de resolución de disputas, Panamá, Mayo