2. Entrada y registro domiciliario a) La previsión constitucional

Transcripción

1 El sumario (III) 11/2 c) Presupuesto: Presupuesto ineludible para la procedencia de la medida es que haya indicios de encontrarse en el interior del lugar cerrado «el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento» (arts. 546 y 550), lo que excluye toda posibilidad de acordarla si no consta una previsión razonable de obtener algún resultado positivo. d) Objeto material: El lugar cerrado, objeto de este acto de investigación, puede ser un domicilio privado o un edificio o lugar público. La LECR regula de modo diferente una y otra diligencia, estableciendo, incluso, requisitos diversos, pero la moderna doctrina (Ramos, Ortells) considera innecesaria esta distinción legal pues, en el fondo, al afectar a derechos constitucionales, siempre debe ir precedida de resolución judicial motivada, obedecer a un mismo presupuesto de necesidad, y cumplir unas mismas exigencias y garantías. Nosotros seguiremos en esta exposición la distinción legal, y nos referiremos luego a las reglas de procedimiento y a los efectos de la diligencia. 2. Entrada y registro domiciliario a) La previsión constitucional El art CE proclama que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». El art. 545 LECR, en consonancia con esta previsión constitucional, preceptúa que «nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes»; y el art. 550 LECR establece que cuando concurran los presupuestos del art. 546 (antes mencionados), podrá el Juez instructor ordenar «la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme previene el art. 6º de la Constitución (se refiere a la de 1876, equivalente al art de la actual), o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado». b) Concepto de domicilio El concepto de domicilio a que se refiere la CE y la LECR no coincide exactamente con el utilizado en el ámbito del Derecho privado (art. 40 CC), y resulta de mayor amplitud, pues comprende: 1) Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o registro, 2) El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia, 3) Los buques nacionales mercantes, y 4) Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un estable-

2 11/3 Procesal Penal José Flors Matíes cimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros (art. 554). El TC ha perfilado la noción de domicilio, a los efectos que aquí interesan, declarando que: 1) El domicilio que la CE protege está constituido por el espacio limitado que la propia persona elige para garantizar el ámbito de su privacidad, sin estar sujeto a los usos y convenciones sociales, y donde ejerce su libertad más íntima. 2) La garantía de la inviolabilidad del domicilio es algo más que la protección del espacio físico, por lo que quedan vedadas las intromisiones que se puedan realizar sin penetración directa utilizando aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. 3) La protección no queda limitada a las personas físicas, sino que se extiende al domicilio de las personas jurídicas. 4) Las excepciones a la inviolabilidad del domicilio tienen carácter tasado y son las recogidas expresamente en el propio art A la vista de esta noción constitucional de domicilio parece evidente que el art. 557 LECR, según el cual, las tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental y temporalmente, y lo serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del edificio destinada a vivienda, debía ser objeto de una interpretación acorde con aquella doctrina, de modo que sólo queden excluidos de protección los supuestos de mera presencia accidental de un sujeto en dichas casas, posadas y fondas, pero no los de residencia temporal u ocasional en ellas, y así lo vino entendiendo el TS, que ha considerado domicilio no sólo las casas o viviendas, sino los departamentos o habitaciones de hoteles, de casas de huéspedes y de pensiones destinadas al alojamiento. Finalmente este art. 557 fue declarado inconstitucional por STC 10/2002. El TS ha considerado como domicilio cualquier lugar cerrado que sirva efectivamente de habitación o morada a su destinatario, con posibilidad de excluir la presencia de terceros, como las «roulottes» o caravanas, tiendas de campaña o cualquier recinto utilizado como albergue; y ha negado tal carácter a los que no cumplen dicha finalidad, como los despachos, cuartos destinados a almacenes, zaguanes, trasteros, compartimentos de literas de un tren, automóviles, reservados de un club o celdas de una prisión. La doctrina considera que por la misma razón que el TC ha extendido el concepto de domicilio al de las personas jurídicas, deberían comprenderse en él los despachos profesionales. La razón de esta distinción conceptual entre domicilio y lugar que no lo sea, radica en que en estos últimos, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden entrar apoyándose en su propia autoridad cuando su función de investigación y persecución de los delitos lo haga necesario, sin necesidad de mandamiento judicial, en cuyos casos deberán dar cuenta inmediata al órgano jurisdiccional competente, elaborando y presentando ante el mismo el correspondiente atestado. c) Requisitos Aparte del presupuesto relativo a la existencia de indicios de encontrarse en el interior del domicilio el procesado, o efectos o instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, la posibilidad excepcio-

3 El sumario (III) 11/4 nal de penetrar en un recinto domiciliario precisa, conforme a lo previsto en el art CE, la concurrencia de alguno de los requisitos siguientes: 1) Consentimiento del titular del domicilio, debiendo entenderse por titular la persona que efectivamente lo habite. Dicho consentimiento puede ser expreso o tácito, entendiendo la LECR que lo presta aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio la Constitución (art. 551). Para que el consentimiento sea válido, ha de prestarse libremente y por persona capaz. En el caso de que el lugar a registrar constituya el domicilio de varias personas, será preciso el consentimiento de todas ellas, pero tratándose de domicilios familiares bastará, de ordinario, con que preste su consentimiento el miembro de la familia, mayor de edad, que se halle presente al tiempo de llevar a cabo el requerimiento. 2) Resolución judicial: A falta de consentimiento, la entrada y registro debe acordarse por resolución judicial (art CE). La LECR utiliza la expresión «auto motivado» (art. 550) o «fundado» (art. 558), lo que constituye, ciertamente, una redundancia, pero muy significativa, pues con ella se pretende evitar la utilización de modelos o de fórmulas estereotipadas, exigiendo del Juez instructor una motivación fáctica y una fundamentación jurídica que tome en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso, valorando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se ordena. El auto debe contener la indicación del hecho delictivo que es objeto de investigación y la identificación precisa de la vivienda en que haya de llevarse a efecto la diligencia, aunque no es preciso indicar la identidad del morador, que puede ser desconocida. Deberá expresar, asimismo, si la entrada y registro han de tener lugar sólo de día, o si también pueden realizarse por la noche, así como la Autoridad o funcionario que los haya de practicar (art. 558). 3) Flagrancia: Como excepción, la entrada y registro pueden practicarse sin necesidad de consentimiento ni de autorización judicial en los casos de delito flagrante, entendiéndose por tal, según la jurisprudencia del TS, aquél que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa, lo que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, se impida o no vaya en aumento el daño que produce y se capture al delincuente. Este concepto jurisprudencial de flagrancia implica los tres siguientes requisitos que destaca Aragoneses: a) Inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o se haya cometido instantes antes; b) Inmediatez personal, es decir, que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal con relación al objeto o instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y c) Necesidad urgente: es decir, que la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente con el fin de poner término a la situación existente, impidiendo la propagación del mal y consiguiendo la detención del autor del hecho. En otro caso, se deberá solicitar de la Autoridad judicial el correspondiente mandamiento. La noción legal de flagrancia puede obtenerse de lo establecido en el art , 1ª para delimitar el ámbito de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. 4) El art. 553 LECR adiciona a la anterior previsión relativa a la flagrancia, otros tres supuestos en los que los agentes de policía podrán proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio a fin de lograr la inmediata detención de una persona, y al registro y ocupación de los efectos que en él hallaren y puedan guardar relación con el delito perseguido. Tal ocurrirá: - Cuando haya mandamiento de prisión contra dicha persona

4 11/5 Procesal Penal José Flors Matíes - Cuando se oculte o refugie en alguna casa un delincuente que fuere inmediatamente perseguido por dichos agentes - En casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de delitos cometidos o relacionados con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. En tales casos, que deben ser interpretados restrictivamente, se dará cuenta inmediata al Juez competente con indicación de las causas que motivaron el registro y de los resultados obtenidos en el mismo. Con referencia al primer supuesto (entrada para hacer efectivo un mandamiento de prisión), el TC tiene declarado que la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se reduce a casos excepcionales en los que en función de la inmediata detención se haga absolutamente imprescindible la adopción directa de la medida, y en los que el mínimo retraso que supondría la intervención judicial haría inviable el éxito de la detención, significando, además, que la intervención judicial a posteriori no puede limitarse a la mera recepción de información, sino que deberá verificar si las circunstancias del caso justificaban la penetración en el domicilio y adoptar las medidas y decisiones que estime pertinentes al respecto. Los agentes de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad pueden entrar también en los domicilios, sin necesidad de mandamiento judicial, para evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad (art L. Seguridad Ciudadana). d) Disposiciones particulares Con referencia a algunos domicilios, la LECR contiene las siguientes particularidades: 1) La entrada al Palacio Real y demás Sitios Reales, está subordinada en todo caso a la autorización de la Casa Real, de modo que para registrar el Palacio en que se halle residiendo el Monarca, el Juez deberá solicitar licencia por conducto del Jefe de la Casa Real (art. 555), y para hacerlo en los demás en los que no se halle residiendo, será necesaria la licencia del Jefe o empleado del servicio de Su Majestad que tuviere a su cargo la custodia del edificio, o quien haga sus veces (art. 556). 2) Respecto de los edificios destinados a habitación u oficina ocupados por representantes diplomáticos o consulares extranjeros, las previsiones contenidas en la LECR (arts. 559, 560 y 562) deben estimarse sustituidas por los Convenios internacionales ratificados por España (Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18-abril-1961, y sobre relaciones consulares, de 24-abril-1963), en los que además de establecerse la inviolabilidad de los locales diplomáticos y consulares, se subordina la entrada y registro al consentimiento del jefe de la misión diplomática. 3) En cuanto a los buques extranjeros, la entrada y registro en los mercantes requiere la autorización del Capitán o, si éste la denegare, del Cónsul de su nación. En los de guerra se precisa la autorización de su Comandante, y su falta se suplirá por la del Embajador o Ministro de la nación a que pertenezcan (art. 561), todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales. 3. Entrada y registro en edificios y lugares públicos a) Concepto: La LECR considera edificios o lugares públicos para la observancia de lo dispuesto en ella sobre la entrada y registro, los siguientes:

5 El sumario (III) 11/6 1) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la Provincia o del Municipio (o de una Comunidad Autónoma), aunque habiten allí los encargados de dicho servicio o los de la conservación y custodia del edificio o lugar. Es evidente que el espacio en que habiten dichos encargados se reputará, sin embargo, domicilio. 2) Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fueren o no lícitos. 3) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el art ) Los buques del Estado (art. 547). b) Requisitos: Cuando el Juez instructor precise ordenar la entrada y registro en uno de dichos lugares, lo hará mediante resolución que revestirá la forma y motivación propias de un auto (la LECR no lo dice expresamente, pero así se desprende de lo dispuesto en los arts. 564, párrafo segundo y 565, y así lo impone la naturaleza misma de la decisión adoptada). En caso de flagrancia no será precisa dicha autorización judicial (art CE), y en los casos enumerados en el art. 553 LECR, los agentes de policía podrán proceder, asimismo, de propia autoridad, a penetrar en el local para detener a las personas que en dicho precepto se mencionan, y registrar y ocupar los efectos que guarden relación con el delito perseguido. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado también pueden entrar en los locales públicos, apoyándose en su propia autoridad, cuando su función de investigación y persecución de los delitos lo haga necesario, sin necesidad de mandamiento judicial, en cuyos casos deberán dar cuenta inmediata al órgano jurisdiccional competente, elaborando y presentando ante el mismo el correspondiente atestado. c) Disposiciones particulares: Con referencia a algunos edificios o lugares de esta clase, la LECR establece determinadas exigencias especiales: Así: 1) Para la entrada y registro en el Palacio de cualquiera de los Cuerpos Colegisladores (Congreso y Senado), no basta la resolución judicial, sino que el Juez necesitará, en todo caso, la autorización del Presidente respectivo (art. 548 LECR y 66.3 CE). Otro tanto cabe entender respecto de las Asambleas Legislativas de las CCAA, a las que sus respectivos Estatutos atribuyen la inviolabilidad (que son todos, excepto el de Madrid). 2) Para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos, bastará pasar recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren (art. 549). 4. Procedimiento a) La diligencia se realizará por el Juez que la hubiere acordado, si estuviere en su territorio el edificio o lugar cerrado que haya ser objeto de la entrada y registro, o por vía de auxilio judicial, en otro caso (art. 563). Tanto el juez que hubiere acordado la diligencia como el Juez exhortado cuyo auxilio se requiera, pueden ordenar su práctica a cualquier autoridad o agente de policía judicial, expidiendo en tal caso el oportuno mandamiento judicial, que se cumplimentará por aquéllos con la intervención del Secretario judicial.

6 11/7 Procesal Penal José Flors Matíes b) Medidas cautelares: Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro (art. 567). c) Práctica de la diligencia: La LECR contiene una detallada regulación de la forma de llevarla a cabo: 1) Notificación del auto: Si la diligencia hubiere de verificarse en un domicilio particular en virtud de lo acordado en resolución judicial (no, por tanto, si media consentimiento o el delito es flagrante), el auto se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las 24 horas de haberse dictado; si no fuere habido a la primera diligencia en busca, se notificará a su encargado; si tampoco fuere habido, a cualquier otra persona mayor de edad que se halle en el domicilio; y si no se hallare a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, que deberán firmarla (arts. 550 y 566). Si se tratare de un edificio o lugar público, se comunicará la resolución a la autoridad o jefe del que el mismo dependa y, en su caso, al encargado de su conservación o custodia, o persona que se halle al frente del establecimiento de reunión o recreo. Si se tratare de buques se comunicará al Comandante respectivo (arts. 546 y 565). 2) Medios, tiempo y forma: Practicada la notificación, se procederá a la entrada y registro, empleando para ello, si fuere necesario, el auxilio de la fuerza (art. 568). En los lugares públicos podrá practicarse de día o de noche; en los domicilios particulares sólo se practicará de noche si así se ha dispuesto en el auto en que se acuerde (arts. 546 y 550). Si el auto no lo ha previsto, tampoco podrá continuar el registro del domicilio por la noche, salvo que el interesado lo consienta. En tal caso, si concluido el día sin haber terminado el acto, hubiere de suspenderse para reanudarlo al día siguiente, se adoptarán las medidas de prevención necesarias para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas (art. 570). En la realización de esta diligencia deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción (art. 552). 3) El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legalmente le represente. Si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo (art. 569). El TS tiene declarado que en el registro domiciliario no es obligatoria, en principio, la intervención del abogado del titular del domicilio, que sólo es necesaria en las diligencias de carácter personal en que así lo impone la LECRIM, es decir, la declaración como imputado y los reconocimiento de identidad de que el mismo sea objeto. Caso distinto es el del sujeto que se encuentre detenido, o el del formalmente declarado imputado. 4) Intervención del Secretario: El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia, o por el funcionario que reglamentariamente le sustituya conforme a la LOPJ, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias, que será firmada por todos los asistentes (art. 569,4). En dicha diligencia se harán constar el nombre de quienes hayan intervenido, los incidentes ocurridos, la hora en que hubiese comenzado y concluido, la relación del registro por el orden que se haga, y

7 El sumario (III) 11/8 los resultados obtenidos (art. 572). La intervención del Secretario es lo que dota de garantía de autenticidad a cuanto consta en el acta y lo que permite atribuirle eficacia probatoria en el acto del juicio oral. 5. Efectos Aun cuando constituye una típica diligencia de instrucción sumarial, en la medida en que su práctica y su resultado son irrepetibles en el acto del juicio oral, pues se agotan en sí mismos, lo documentado por el Secretario en el acta de la diligencia de entrada y registro puede merecer el valor de prueba preconstituida. La práctica de la diligencia con observancia de las garantías constitucionales y requisitos legales supone la válida incorporación al proceso de las fuentes de prueba que en ella se hubieren recogido, y la posibilidad de demostrar en el juicio mediante la lectura del acta autorizada por el Secretario (por su valor documental público) el hecho del hallazgo y sus circunstancias. La infracción de la legalidad ordinaria consistente en la ausencia del Secretario, conlleva la nulidad del acto (por falta de uno de sus requisitos esenciales), cuya realidad no puede ser tenida en cuenta ni acreditarse por la declaración testifical de los policías que en él hubieran intervenido, aunque el hecho al que se refiera sí que puede acreditarse por otros medios de prueba (p. ej. confesión del propio acusado). La infracción de cualquier otro requisito de legalidad ordinaria no impide que se acredite el contenido del acto por la declaración testifical de las personas que en él intervinieron. Si la diligencia se practicó con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ello provocará la nulidad del acto y de cuanto del mismo se derive, de modo que el resultado de la diligencia no surtirá efecto alguno (art LOPJ). Las demás diligencias de investigación serán, sin embargo, válidas siempre que exista una completa desconexión causal entre éstas y aquellas que se obtuvieron viciadamente. 6. Registro de libros y papeles Los libros, papeles, documentos y escritos de una persona, constituyen objetos pertenecientes al ámbito de su privacidad e incluso de su intimidad. Ello no obstante, como emanación del deber de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE), la LECR impone a «todos» la obligación de exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa, estableciendo determinadas sanciones para el caso de incumplimiento (art. 575). Además de la imposición de este deber de exhibición, para el caso de que no se cumpliese en todo o en parte, o no diere resultado, o no fuere procedente acudir a él para el éxito de la investigación, la LECR prevé la diligencia de registro de libros y papeles aplicándole las normas del registro domiciliario (art. 576). La resolución en que se acuerde la exhibición o el registro habrá de ser, naturalmente, un auto que contenga la motivación fáctica y jurídica adecuadas. Como disposiciones específicas, relativas a esta diligencia, la LECR contiene las siguientes: