Efectos de la comunicación del inicio de negociación previa al concurso en la ejecución hipotecaria. Cristina Carolina PASCUAL BROTÓNS

Transcripción

1 1/13 Efectos de la comunicación del inicio de negociación previa al concurso en la ejecución hipotecaria Cristina Carolina PASCUAL BROTÓNS Secretaria Judicial con destino en el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Colmenar Viejo (Madrid). Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid Diario La Ley, Nº 8484, Sección Doctrina, 19 de Febrero de 2015, Ref. D-61, Editorial LA LEY LA LEY 879/2015 I. INTRODUCCIÓN La Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan Medidas Urgentes en Materia de Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial, ha introducido reformas en la tramitación de las ejecuciones hipotecarias. Si con anterioridad a dicha Ley se producía la suspensión de la ejecución cuando constaba la declaración del concurso, ahora basta que el deudor ponga en conocimiento del juzgado competente para conocer de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; o cuando el deudor solicite un acuerdo extrajudicial de pago (designándose en este último caso el correspondiente mediador concursal), como dispone el art. 5 bis Ley Concursal tras la reforma. La comunicación abarca así tres supuestos: Inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, que puede consistir tanto en una ampliación del crédito como en la prórroga de los plazos de vencimiento de las obligaciones del deudor, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad empresarial del deudor, y el acuerdo se suscriba por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo ( art. 71 bis LC). Inicio de negociaciones para obtener una propuesta anticipada de convenio con los acreedores. Solicitud de acuerdo extrajudicial de pago, con el correspondiente nombramiento de un mediador concursal y la apertura del expediente para alcanzar un acuerdo extrajudicial conforme a los arts. 232 y siguientes LC. Pero en lo que respecta a las garantías reales, esta comunicación no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real contra los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado.

2 2/13 II. COMUNICACIÓN AL ÓRGANO JUDICIAL QUE TRAMITA LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Cuando se trata de concurso declarado, los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho, o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación ( art LC). Sin embargo, difícilmente puede llevarse a cabo un control de oficio por el órgano que conoce la ejecución, para impedir el inicio del procedimiento en caso de concurso del deudor. No existe precepto legal alguno que obligue al Tribunal que despacha la ejecución a comprobar en cada caso si el deudor se encuentra declarado en concurso, y menos aún, en esta fase inicial del procedimiento, a comprobar si el bien sobre el que recae la ejecución es necesario para su continuidad empresarial. Y ello pese a la publicidad que realiza el Registro Público Concursal, donde constan los datos de quienes han sido declarados en concurso. Este Registro ofrece la posibilidad de conocer si determinada persona ha sido declarada en concurso, pero no obliga a consultar sus datos siempre que se va a proceder al despacho de ejecución. Cuando se trata del inicio de negociaciones previas a la declaración de concurso, el procedimiento de ejecución hipotecaria sí puede iniciarse, pero deberá paralizarse seguidamente. El conocimiento de esta situación, aunque también se publica en el Registro Público Concursal [art c) LC], no puede ser abordado de oficio como ya se ha dicho. La comprobación o cotejo con el Registro se realizará a posteriori, es decir, cuando se ponga en conocimiento del Tribunal que el deudor se halla en dicha situación. Lo contrario sería obligar al órgano judicial a realizar una comprobación «diabólica», similar a la que tendría que hacer, por ejemplo, para conocer si en cada demanda que se presenta el demandante se halla o no incapacitado, ya que en caso de estar incapacitado no podría admitirse la demanda por falta de capacidad procesal conforme al art. 6 LEC. Tampoco podrá comunicarlo el Juez de lo Mercantil competente para la tramitación del concurso, que ha recibido la comunicación de inicio previo de negociaciones, pues este órgano no puede conocer, salvo que se lo comuniquen las partes interesadas, que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de 1.ª Instancia donde radica la finca. Y no es factible que realice una comunicación al Decanato de estos juzgados a modo de aviso, pues si no consta informáticamente a modo de alerta, la comunicación se archiva y cae en el olvido. Hay que tener en cuenta que la cantidad de nombres y datos que diariamente se manejan en los juzgados hace imposible tener en cuenta estas posibles comunicaciones. Por tanto, la comunicación sólo podrá obtenerse de las partes. El ejecutante de la acción real hipotecaria no es probable que la haga. Si conoce la situación de concurso directamente no iniciará la ejecución. Si conoce la situación de comunicación de negociaciones previas es difícil también que inicie la ejecución, sabedor de que se paralizará seguidamente. No es eficaz ni económico desde el punto de vista procesal presentar una demanda ejecutiva para iniciar un proceso que debe paralizarse de forma inmediata tras el despacho de ejecución.

3 3/13 Y si el ejecutante, pese a saber la situación de inicio de negociaciones del deudor, no la comunica al Juzgado y continúa con la tramitación de la ejecución hipotecaria? Obviamente la carga de comunicar la situación reside en el beneficiario del efecto de la suspensión, que no es otro que el ejecutado. El momento de hacerlo será cuando conozca la existencia del proceso, en el momento del requerimiento de pago, que se acuerda practicar cuando se dicta la orden general de ejecución. Así, una vez despachada la ejecución hipotecaria, y requerido de pago el deudor, éste comunicará al Juzgado la existencia tanto de la declaración de concurso, en su caso, como del inicio de negociaciones previas. Antes de proceder a la paralización, el Juzgado de 1.ª Instancia deberá comprobar, en primer lugar, mediante exhorto al Juzgado de lo Mercantil que conoce la comunicación o el concurso, o mediante consulta al Registro Público Concursal, si el deudor ha realizado la comunicación previa de negociaciones. En segundo lugar, deberá obtener del Juzgado de lo Mercantil que conoce de dicha comunicación, la declaración de si el bien objeto de la ejecución hipotecaria es necesario para la continuidad empresarial del deudor. III. PLAZO DE SUSPENSIÓN Cuando el órgano de 1.ª Instancia, a través de alguna de las formas mencionadas, conozca la situación de comunicación de inicio de negociaciones, deberá suspender la ejecución hipotecaria. Debemos distinguir diversas situaciones. 1. Ejecución hipotecaria no iniciada Puede despacharse la ejecución aun cuando conste la iniciación de negociaciones ex art. 5 bis LC, pero seguidamente debe suspenderse, ya que, como dice el precepto, «no se impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado». Parece que la única razón de contemplar la norma este supuesto es hacer constar que existe el procedimiento, pues de lo contrario bastaría haber dispuesto que no se despachara ejecución, como dispone el art. 56 LC para las ejecuciones hipotecarias contra el deudor ya declarado en concurso. El art. 568 LEC, en sede de suspensión de la ejecución, que también ha sido afectado por la reforma, dispone en cambio que «no se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el art. 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo». Es decir, no distingue entre declaración de concurso, y comunicación de inicio de negociaciones previa al concurso, para no autorizar y despachar la ejecución. A pesar de la contradicción entre ambos preceptos, no vemos inconveniente en despachar la ejecución hipotecaria que se solicite mediante la correspondiente demanda y paralizarla seguidamente, a la espera de que transcurran los plazos legales. Además el art. 568 LEC establece también en este caso que «se tendrá por iniciada la ejecución a

4 4/13 los efectos del art de la Ley Concursal para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución». Como la Ley Concursal hace perder los derechos de los acreedores hipotecarios que no hubieran ejercitado la correspondiente acción antes de llegar a la fase de liquidación del concurso, la norma pretende salvaguardar estos derechos cuando hubieren solicitado la ejecución y ésta no hubiese sido despachada a causa de la existencia de comunicación de negociaciones previas. Por ello insistimos en que no existe óbice para despachar la ejecución, aunque quede inmediatamente paralizada, pues así queda una mejor constancia de la existencia de la ejecución, que sí ha sido despachada, cuando en su caso se declarase el concurso, y llegase a la fase de liquidación. 2. Ejecución hipotecaria iniciada Si cuando el deudor realiza la comunicación de inicio de negociaciones ya existe un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso, éste quedará en suspenso por imperativo del art. 5 bis LC. 3. Tiempo de paralización o suspensión de la ejecución hipotecaria El procedimiento de ejecución hipotecaria que se ha paralizado a consecuencia de la comunicación de inicio de negociaciones, se alzará si concurre alguna de las siguientes circunstancias: A los tres meses de decretarla, salvo que en ese período se haya producido la declaración de concurso, en cuyo caso continuará la paralización hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho. Sin embargo, el art. 5 bis LC establece que el deudor, transcurrido estos tres meses sin lograr ningún tipo de acuerdo o convenio, dispone de un mes hábil para solicitar la declaración de concurso. Así, qué sucede con el proceso de ejecución hipotecaria en ese intervalo? Resulta claro que si se cumplen los tres meses (que deben computarse de fecha a fecha según art. 133 LEC) sin haberse declarado el concurso ni obtenerse acuerdo alguno, debe alzarse la suspensión, hecho que debe ser comunicado bien por las partes, bien por el juez del concurso. Y si en ese mes posterior a los tres meses el deudor formula la solicitud de concurso, una vez sea declarado debe actuarse conforme a las reglas comunes, es decir, suspendiendo la ejecución hipotecaria hasta que conste en su caso declaración del juez del concurso de que el bien no es necesario para la continuidad empresarial del deudor, o transcurra un año sin abrirse la fase de liquidación. Estos hechos deberán ser comunicados igualmente al Secretario de 1.ª Instancia encargado de la ejecución hipotecaria. No resulta muy económico para el proceso volver a suspender una ejecución que se ha reiniciado en el mes anterior. Podría por ello permanecer suspendido el procedimiento a resultas de que en ese mes se formalizase la declaración de concurso. Creemos que la opción debe corresponder al ejecutante, que es quien en definitiva va a soportar las consecuencias de una posible doble suspensión.

5 5/13 Cuando transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación en el proceso concursal. Se trata de evitar que las dilaciones en el proceso concursal repercutan negativamente en el proceso de ejecución hipotecaria, teniéndolo en suspenso de forma indefinida, mientras se cumplimentan las diversas piezas separadas del proceso concursal, en orden a determinar la masa activa y pasiva, y lograr un convenio con los acreedores. Qué sucede con el proceso de ejecución hipotecaria cuando el concurso llega a la fase de liquidación dentro del plazo del año posterior a la declaración de concurso? El art LC establece que «las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». El proceso hipotecario que se encontraba suspendido por hallarse dentro del plazo del año posterior a la declaración de concurso se alzará, a instancia del ejecutante. Además el art LC prevé que ya en esta fase, «el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva». Cuando se declare por el Juez de lo Mercantil que el bien objeto de ejecución no es necesario para la continuidad empresarial del deudor, lo que se comunicará al juzgado de primera instancia mediante testimonio de la resolución del juez del concurso que efectúa esta declaración. Como establece el art LC, dicho testimonio se incorporará al proceso y se mandará alzar la suspensión del mismo. Cuando se alcance un acuerdo extrajudicial que haya sido suscrito con el acreedor hipotecario, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el convenio. Sin embargo, resulta contradictorio que por un lado el art. 5 bis citado establezca la suspensión de la ejecución hipotecaria cuando se solicita un acuerdo extrajudicial de pagos, y en cambio, por otro lado, el art LC, al regular los efectos del inicio del expediente para alcanzar el acuerdo extrajudicial, exceptúe de la suspensión de ejecuciones a los acreedores con garantía real, y haga depender el inicio o continuación de la ejecución, de la decisión del acreedor. Señala también que el acreedor con garantía real que decida iniciar o continuar el procedimiento no podrá participar en el acuerdo extrajudicial. Así, si la comunicación del art. 5 bis LC consiste en la solicitud de un acuerdo extrajudicial, ha de suspenderse la ejecución hipotecaria? Como el acuerdo no vincula a los acreedores con garantía real, entendemos que si el acreedor ejecutante manifiesta que no se incorpora al acuerdo extrajudicial ( art LC), no habrá motivo alguno para proceder a la suspensión del procedimiento hipotecario. En cambio, si se aporta la comunicación expresa del acreedor de su vinculación al posible futuro acuerdo, sí deberá suspenderse el proceso hasta que transcurra el plazo de tres meses sin haber alcanzado dicho acuerdo. Finalmente, hay otro límite temporal, pues en cualquiera de los supuestos anteriores, el deudor no puede solicitar una nueva comunicación de negociaciones previas al concurso en el plazo de un año desde que se formuló la comunicación anterior (art. 5 bis.5 LC). IV. COMPETENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

6 6/13 Mucho se ha escrito y discutido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, sobre si la competencia para conocer la ejecución hipotecaria del deudor declarado en concurso corresponde al Juzgado de lo Mercantil que conoce el procedimiento concursal, o al Juzgado de Primera Instancia que conoce de la ejecución hipotecaria, donde radica la finca hipotecada. Así, PÉREZ DEL BLANCO (1) estima que «con carácter general la Ley Concursal establece la vis atractiva de la declaración de concurso sobre los procesos de ejecución de garantías reales, en tanto en cuanto el Juez del concurso conocerá en el marco del concurso de tales procedimientos», apoyándose no tanto en los arts. 56 y 57 LC como en el art. 8 LC que establece la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso sobre toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. Esta afirmación es clara al atribuir la LC al juez de lo mercantil la competencia para declarar si el bien que sale a subasta es necesario para proseguir la actividad comercial del ejecutado, declaración que a su vez determina si la ejecución se inició a o no, o si se reanuda en caso de suspensión de la ya iniciada. El art. 8.3 LC atribuye al Juez de lo Mercantil la competencia para conocer «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado». El art de la misma Ley establece que el ejercicio o reanudación de acciones reales suspendidas durante el concurso «se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia, y en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda». Por otro lado, el art LC, al tratar las ejecuciones hipotecarias suspendidas en el Juzgado de 1.ª Instancia que las conociera, dispone que «sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». A la vista de la contradicción entre los citados preceptos, son admisibles las posturas que se inclinan por la competencia de cualquiera de los dos órganos jurisdiccionales, Juzgado Mercantil o Juzgado de 1.ª Instancia. Creemos que una solución ecléctica, que aúne las diferentes posturas que se inclinan a favor de una u otra competencia jurisdiccional, estribaría en que quien dirimiera la cuestión de si se tramita o no el proceso de ejecución hipotecaria fuese el Juez del concurso; pero que quien efectivamente tramitara el proceso fuera el Juzgado de 1.ª Instancia. Así, una vez suspendido en primera instancia el procedimiento de ejecución hipotecaria, ante la declaración de concurso del deudor, o la comunicación de inicio de negociaciones, sólo podría ser alzado mediante comunicación expresa del Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso del deudor.

7 7/13 El órgano de primera instancia únicamente esperaría a que el Juez del concurso le comunicara, que el bien no es necesario para la continuidad empresarial del deudor, en cuyo caso alzaría la suspensión y continuaría el procedimiento. O que se ha alcanzado un acuerdo de refinanciación, especificando si el crédito hipotecario se ve afectado o no por dicho acuerdo. O que se ha aprobado un convenio o una propuesta anticipada de convenio con los acreedores, que afecta al bien objeto de ejecución hipotecaria. En todos estos casos, en función del sentido de la orden o de la comunicación recibida, el Juzgado de 1.ª Instancia continuará el procedimiento, o lo suspenderá o finalizará según los términos del convenio o del acuerdo suscrito con los acreedores. V. POSIBLE CONSIDERACIÓN COMO ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CASO DE COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES PREVIAS AL CONCURSO En el supuesto de que se pacte que en caso de comunicación previa al concurso se dará por vencido el préstamo hipotecario, y será exigible en su totalidad, puede considerarse abusiva? 1. En período de constitución del préstamo En primer lugar, esta cláusula debe ser apreciada por el Notario autorizante de la escritura del préstamo. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, creó el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, donde se inscribirían las condiciones que sean consideradas como condiciones generales de la contratación; y además contempla qué cláusulas no deben incorporarse a los contratos con los consumidores, y cuáles son consideradas nulas de pleno derecho estableciendo además un sistema de control al que vienen obligados los Notarios y Registradores. Además, los Notarios deberán denegar la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria y los Registradores la inscripción de las escrituras públicas de hipoteca cuando no cumplan la legalidad vigente, como dispone el art. 18 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la Contratación con los Consumidores de Préstamos o Créditos Hipotecarios y de Servicios de Intermediación para la Celebración de Contratos de Préstamo o Crédito. En particular, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán: a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al consumidor de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación. En este mismo sentido, el art. 84 Texto Refundido de la Ley Consumidores de 16 de noviembre de 2007, establece que «los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». Pero dentro del listado de cláusulas abusivas que contienen los arts. 82 a 90 del TR de 2007 no se

8 8/13 incluye el vencimiento anticipado del préstamo por concurso del deudor, por lo que evidentemente, no se contempla la comunicación de negociaciones previas. El Notario no puede ni debe juzgar si la cláusula es abusiva, si no ha sido así declarado jurisprudencialmente y consta como tal en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. En definitiva, consideramos que en esta fase de negociación del préstamo, en caso de incluirse como pacto de vencimiento anticipado, no puede ser valorado de forma negativa por el Notario que autoriza la escritura. 2. Iniciada la ejecución hipotecaria Otra cosa es si iniciada la ejecución hipotecaria, el deudor se opone por existencia de cláusula abusiva consistente en vencimiento anticipado del préstamo por comunicación de negociaciones previas. El art. 3.1 Directiva 93/13/CEE dispone que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». A su vez el art TRLGCU dispone que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». El TS, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (2), permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: «a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor». En este ámbito, sin embargo, consideramos que no existiría el planteamiento del caso que nos ocupa, esto es, alegar oposición por existencia de cláusula abusiva. Recordemos que la comunicación de negociaciones previas a la declaración de concurso supone por sí misma una causa de suspensión de la ejecución hipotecaria, de manera que sólo podrá ser alegada en esta fase si el juez que conoce del proceso concursal, en caso de declararse el concurso, comunica que el bien objeto de ejecución no es necesario para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Por otra parte, esta causa de suspensión es muy limitada temporalmente. Y finalmente, no vemos motivo para dar por vencido el préstamo hipotecario si pese a la existencia de comunicación previa de negociaciones, el deudor cumple con el pago de la cuota del préstamo en los plazos correspondientes. Si finalmente el concurso es declarado, y el bien es necesario para la continuidad empresarial, se

9 9/13 estará a lo que resulte del convenio concursal. Si el concurso es declarado y el bien no es necesario para la actividad empresarial según el Juez del concurso, se continuará con la ejecución hipotecaria y la cláusula abusiva lo sería, en su caso, la de vencimiento por concurso ya declarado (y no meras negociaciones previas). Si en cambio tras el inicio de negociaciones el concurso no es declarado, y el préstamo se abona, no vemos causa de inicio de la ejecución hipotecaria, pues la marcha empresarial del deudor se habrá reanudado, y el préstamo se abonará cumplidamente. Y si en cambio no se paga el préstamo, y no hay declaración de concurso, pero ha finalizado el plazo de cuatro meses desde la comunicación de inicio de negociaciones, la ejecución hipotecaria se tramitará de forma ordinaria, ya que el vencimiento anticipado se habrá producido por impago, y no por comunicación de negociaciones previas. VI. REFLEJO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD El proceso de ejecución hipotecaria es de base registral, lo que significa por un lado que sólo se puede ejecutar la finca cuya hipoteca sigue vigente según el Registro, y a favor del ejecutante; y por otro lado, que los actos procesales sobre adjudicación de la finca, cancelación de cargas, y demás que afecten a los titulares de derechos que constan en el Registro, deben ser remitidos y anotados en el mismo. 1. Comunicación de inicio de negociaciones previa al concurso del deudor como cláusula de vencimiento anticipado en la constitución del préstamo hipotecario El ámbito de calificación de los Registradores se delimita por el art. 18 LH, y su extensión se limita sólo a los efectos de permitir o negar la inscripción del título. El precepto se refiere a la calificación de «la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas», pero no significa la atribución de una potestad jurisdiccional, sino solamente la de revisar si ese negocio jurídico es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible. El art. 12 LH, indica que las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades financieras, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización. La RDGRN de 24 de julio de 2008, a este respecto dejó sin efecto la denegación del Registrador a inscribir cláusulas de vencimiento anticipado de la hipoteca distintas al impago, como era en este supuesto la posible quiebra del deudor. Impugnada en primera instancia la Resolución, fue desestimada la demanda, y por tanto fue confirmada la decisión de la Dirección General. Esta sentencia fue confirmada finalmente por la STS de 13 de septiembre de 2013 (3), sentándose en definitiva que el Registrador debe limitarse «a calificar y en su caso, inscribir, las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria relativas al importe del principal de la deuda, intereses pactados, importe máximo de responsabilidad hipotecaria, identificando la obligación garantizada y su duración».

10 10/13 Y, en cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras de la obligación garantizada por la hipoteca, como es el posible concurso del deudor, proceder, no a su inscripción, sino a la transcripción de las mismas en los estrictos términos que resulten del título presentado, sin que pueda practicarse calificación alguna de ellas. Este mismo régimen deberá ser de aplicación a la constancia en la escritura del préstamo hipotecario del posible inicio de negociaciones del deudor, para alcanzar una propuesta de convenio, o un acuerdo de refinanciación. Por ello, el Registrador deberá proceder a su transcripción si consta en la escritura del préstamo hipotecario. 2. Inicio de negociaciones durante la vida del préstamo hipotecario, previa a la ejecución hipotecaria El art LC prevé la inscripción de la declaración de concurso en el folio correspondiente a cada bien o derecho inscrito en registros públicos propiedad del deudor concursado, pero no existe la misma previsión en cuanto al inicio de comunicación de negociaciones. Esto supone que la única publicidad que tendrá la declaración es su constancia en el Registro Público Concursal ( art. 5 bis.3 LC), y no así en el Registro de la Propiedad, al que sólo puede acceder la declaración de concurso. Por ello entendemos que en esta fase de la vigencia del préstamo, en el que no se ha presentado demanda ejecutiva, no se reflejará en modo alguno en el Registro de la Propiedad la existencia de comunicación de negociaciones previas a la declaración del concurso. 3. Comunicación de inicio de negociaciones previas al concurso, una vez iniciado el proceso de ejecución hipotecaria A tenor de los citados art. 5 bis LC y art. 568 LEC, la ejecución hipotecaria deberá suspenderse. Pero esta suspensión como también se ha dicho es temporal. Salvo que finalmente el concurso sea declarado en los cuatro meses (tres meses, y un mes hábil más para solicitar la declaración de concurso) siguientes a la comunicación, la suspensión deberá ser alzada y la ejecución hipotecaria. Y además ese alzamiento de la suspensión se producirá aun cuando, como establece el art. 5 bis.4 LC, el deudor haya alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio. Es decir, sólo la declaración de concurso impedirá que la suspensión de la ejecución hipotecaria de alce. El problema que se plantea es si ese alzamiento debe adoptarse de oficio, una vez transcurrido el plazo de cuatro meses desde la comunicación al Juez de lo Mercantil. El Juzgado de 1.ª Instancia que conoce la ejecución hipotecaria tiene conocimiento de la fecha de la comunicación de inicio de negociaciones, pues precisamente porque le fue aportada dicha comunicación procedió a la suspensión. Otro problema es el cómputo de ese mes hábil adicional. El precepto olvida que en el cómputo procesal de plazos que establece el citado art. 133 LEC, los meses se cuentan de fecha a fecha y no existe el cómputo hábil por meses. Hubiese sido más correcto establecer el plazo de treinta días hábiles, en cuyo caso sí se descuentan los sábados, domingos, festivos y agosto. Deberemos por

11 11/13 tanto aplicar las reglas del cómputo de plazos por días a ese plazo del mes adicional para la declaración de concurso, y entender que ese mes hábil se refiere a treinta días hábiles, que suponen unos cuarenta y cinco días en tiempo efectivo. Aunque entendemos que el órgano de primera instancia puede alzar de oficio la suspensión, creemos que es más correcto esperar que lo solicite el ejecutante, por dos razones. Porque en la ejecución todas y cada una de las medidas ejecutivas, y cada fase de la ejecución, se practica a instancia de la parte ejecutante, y porque en caso contrario puede pasarse por alto la posible existencia de una declaración de concurso que no haya sido comunicada ni por el Juez de lo Mercantil ni por ninguna de las partes al Juzgado de 1.ª Instancia. La suspensión impide la continuación de la ejecución, y por tanto la celebración de la subasta la finca que se ejecuta, y todo ello a la espera de la correspondiente comunicación del Juez que tramita el concurso. En caso contrario, lo actuado será nulo por vulnerar las previsiones legales sobre suspensión de dicha ejecución. Y tal nulidad podrá ser calificada por el Registrador, quien impedirá el acceso al Registro de la Propiedad de toda adjudicación que haya sido decretada vulnerando la regla imperativa de la suspensión de la ejecución hipotecaria en caso de concurso del deudor. Dice al respecto la RDGRN de 12 de septiembre de 2012: «la Ley 38/2011, de 10 de octubre, al modificar entre otros el art de la Ley Concursal de 2003, pretende reforzar las competencias objetivas del juez de lo mercantil que entiende del concurso. Muy especialmente pretende que la apreciación de la posible afectación a la actividad profesional o empresarial de la finca ejecutada y del hecho de que resulte o no necesaria en el patrimonio del deudor para continuar la actividad del concursado factor que determina la posibilidad o no de la ejecución singular pretendida en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente, sea exclusiva competencia del juez que entiende del concurso. A tal fin se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento». No constando ni en el Registro ni en los títulos presentados la calificación del Juez de lo Mercantil sobre la habilidad de los bienes concernidos para ser ejecutados individualmente, en forma separada del procedimiento concursal por no estar afectos ni ser precisos en la continuación de la actividad de la deudora, el Registrador puede suspender la inscripción de la adjudicación acordada, así como la cancelación de las cargas contenidas en el correspondiente Mandamiento de Cancelación, calificación que es confirmada en la citada Resolución. En los mismos términos se pronuncian otras resoluciones de la DGRN, como la de 17 de diciembre de 2012 y la de 1 de julio de Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 13 de noviembre de 2013 (4), ha dejado claro que la inscripción de la declaración de concurso del titular del bien hipotecado y la anotación preventiva de la declaración del Juez del concurso de que esta finca estaba afecta a la

12 12/13 actividad económica del deudor, en virtud de lo regulado en el art. 56 LC, «impedía la inscripción del auto de adjudicación dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de aquel bien». Se ratifica por lo tanto que no se puede proceder a la subasta del bien hipotecado cuando el deudor está en concurso o en fase de negociaciones, y, que si se produce, la adjudicación no podrá tener acceso al Registro. (1) PÉREZ DEL BLANCO, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal Madrid, 2007, pág Ver Texto (2) STS, Sala Primera, de lo Civil, 241/2013 de 9 mayo. 2013, Rec. 485/2012 (LA LEY 34973/2013). Ver Texto (3) STS, Sala Primera, de lo Civil, 538/2011 de 13 Sep. 2013, Rec. 1471/2011 (LA LEY /2013). Ver Texto (4) STS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 Nov. 2013, rec. 2087/2011 (LA LEY /2013). Ver Texto

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