VIOLENCIA SEXUAL EN CONFLICTOS ARMADOS A LA LUZ DEL ESTATUTO DE ROMA:

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1 VIOLENCIA SEXUAL EN CONFLICTOS ARMADOS A LA LUZ DEL ESTATUTO DE ROMA: PROTECCIÓN EFECTIVA EN LOS CASOS DE ÁFRICA SUBSAHARIANA. DOCUMENTO DE ANÁLISIS Patricia Rodríguez González Responsable del Área de Proyectos de Misiones Salesianas 1

2 Índice 1. Introducción Objetivos y metodología Primera parte: Sistema de protección contra la violencia sexual en el marco del derecho penal internacional Evolución normativa y noción de los delitos de violencia sexual en el marco de un conflicto armado Influencia de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, ad hoc e internacionalizados Marco de protección otorgado por el Estatuto de Roma Interrelación con otros instrumentos de Derecho internacional Práctica de la Corte Penal Internacional en los casos de África subsahariana Segunda Parte: Limitaciones a la protección efectiva por la Corte Penal Internacional Limitaciones de orden legal Limitaciones de orden político Limitaciones de orden práctico y social Tercera Parte: Reparación de las víctimas. Consecuencias Mecanismos de reparación Consecuencias para las víctimas Conclusiones y recomendaciones Glosario. 37 Referencias bibliográficas 38 2

3 1. INTRODUCCIÓN Históricamente, la violencia sexual ha sido un instrumento de terror utilizado para vencer la resistencia e inspirar el temor a la represalia (Jeanne Ward) Hasta los años 90 la violencia sexual ejercida en el marco de los conflictos, sobre todo contra las mujeres y niñas (aunque no de forma exclusiva), se consideraba casi como un mero daño colateral. Es a partir de esta época cuando estas acciones de crueldad extrema comienzan a cobrar mayor protagonismo mediático, con la consecuente movilización de la Sociedad Civil y de las instituciones políticas. A pesar de la existencia de instrumentos precedentes, el Estatuto de Roma (ER) supuso el mayor avance en el reconocimiento, prevención y protección de civiles contra los crímenes de naturaleza sexual cometidos en el marco de un conflicto armado, contemplándolos de manera expresa y/o incluida en otros tipos criminales. Sin embargo, el panorama actual de los conflictos armados obliga a volver a revisar el marco legal y las actuaciones llevadas a cabo por la Justicia. Estamos asistiendo a una escalada de brutalidad contra la población civil, mayor dilatación en el tiempo, reproducciones de conflictos no resueltos Ciertamente, mujeres y niños siguen siendo las principales víctimas, sobre todo en el marco de los conflictos armados internos. Haciendo eco de lo observado en la Res de la ONU Las mujeres y las niñas son especialmente objeto de actos de violencia sexual, incluso como táctica de guerra destinada a humillar, dominar, atemorizar, dispersar o reasentar por la fuerza a miembros civiles de una comunidad o grupo étnico, y que la violencia sexual utilizada de esta manera puede en algunos casos persistir después de la cesación de las hostilidades. Sin caer en la victimización de la mujer, debe reconocerse la existencia de esta especialidad, que limita su capacidad de participación, esencial en los procesos de reconstrucción de paz. El presente proyecto pretende, tras la presentación del marco normativo actual, analizar las limitaciones y plantear los desafíos existentes a la real protección y restitución de víctimas de violencia sexual en el marco de un conflicto armado, a partir de los casos planteados ante la Corte Penal Internacional (CPI), especialmente en África subsahariana. Para ello el documento se ha dividido en cuatro partes: La Primera presentará la evolución normativa y noción de la violencia sexual ejercida en el marco de los conflictos armados. Se establecerá el marco de protección ofrecido por el ER y la influencia en el mismo de la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Julio

4 También se analizarán la incipiente jurisprudencia de la CPI sobre los casos en África subsahariana. En la Segunda parte se analizarán las limitaciones a las que está sometida la CPI para poder llevar esta misión. Limitaciones de índole legal, política y práctica, que vienen dadas por factores internos y por actores externos. En la Tercera parte se valorará la oportunidad y condiciones en las que se debe restituir a las víctimas de estos crímenes, así como los efectos y las consecuencias de la desprotección. Por último, a modo de conclusión, se harán una serie de recomendaciones encaminadas a la lucha contra la impunidad y a mejorar las condiciones efectivas de protección de las víctimas. 2. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA. Objetivo general Mejora de los sistemas de protección contra la violencia sexual en las situaciones de conflicto armado. Objetivos específicos - Establecer el marco de protección jurídica en situaciones de conflicto armado. - Poner de relieve las limitaciones de la CPI para ejercer las tareas de protección, prevención y reparación de las víctimas de violencia sexual. - Proponer mejoras encaminadas a una verdadera justicia universal, retributiva e independiente que proteja a las víctimas de violaciones sexuales, especialmente a las mujeres y las niñas, producidas en conflictos armados internos (CANI). La Metodología empleada para llegar a las anteriores conclusiones está basada en un estudio minucioso de: - El Estatuto de Roma - La jurisprudencia de tribunales especiales y ad hoc - Otra legislación e instrumentos de derecho internacional existentes. - Opiniones doctrinales. - La realidad a través de los informes de la ONU, diferentes instituciones de la Sociedad Civil y testimonios ante la CPI. - Jurisprudencia de la CPI. Julio

5 3. PRIMERA PARTE: SISTEMA DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL MARCO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Noción y evolución normativa de los delitos de violación sexual. La violencia sexual contra civiles en situaciones de guerra existe desde tiempos inmemoriales. El abuso sexual se percibe como un ataque contra toda la comunidad y, por tanto, constituye un instrumento de importantes efectos en el adversario tanto físicos y psicológicos como sociales. Pero no sólo se ha utilizado como arma de guerra, sino que este tipo de agresión también se ha considerado como una forma de remuneración, es decir, en ocasiones los mandos superiores han permitido o alentado este tipo de crímenes, como recompensa, de alguna forma, para sus combatientes. Tanto hombres como mujeres han sido víctimas de este tipo de violaciones, pero es indiscutible que mujeres y niños se han llevado la peor parte. A pesar del grado de crueldad manifiesta de estas conductas, han hecho falta más de 20 siglos para que estas acciones hayan sido consideradas como graves a ojos de la comunidad internacional. El primer intento legislativo para condenar la violencia sexual en el marco de un conflicto armado fue el Código Lieber 1. En su art. 44 castiga la violación con la pena capital o con la reclusión en su caso. Posteriormente, los primeros antecedentes de regulación en Derecho Internacional fueron, la II Convención de La Haya de 1899, la IV Convención de La Haya de 1907 y su Reglamento, que lo hacen indirectamente a través de la referencia al honor y los derechos de la familia o englobada dentro de atentados contra la dignidad personal o tratos humillantes y degradantes. Tras la II guerra mundial (IIGM), la incipiente conciencia sobre los horrores vividos consiguió que se incluyeran en la nueva configuración del Derecho Internacional 1 o Instrucciones Lieber de 24 de abril de 1863: fueron las instrucciones firmadas por el presidente Abraham Lincoln a las fuerzas de la Unión durante la Guerra Civil estadounidense. Julio

6 Humanitario ilícitos específicamente relacionados con la violación y abusos sexuales y la protección de la mujer. En los Convenios de Ginebra de 1948 y sus protocolos adicionales, en lo que se refiere a conflictos armados internacionales (CAI), el IV Convenio de Ginebra en su artículo 27 ampara a la mujer contra todo atentado a su honor y, en particular, contra la violación, la prostitución forzada y todo atentado a su pudor, que el Protocolo adicional I casi reitera en su art.76, además de establecer en el art.75.2.b) una prohibición general de los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor. En el caso de los conflictos armados internos (CANI) el amparo viene dado por el artículo 3 común a los cuatro Convenios y al art.4.2.e) del Protocolo adicional II. A pesar de que los Convenios, en el momento de su redacción no consideraron la violencia sexual como una infracción grave sino como actos contrarios al DIH, se han convertido en un marco protector imprescindible dado que estas normas tienen actualmente, consideración de derecho internacional consuetudinario prácticamente en su totalidad y por tanto operan en cualquier conflicto armado. Además esta normativa se ha proyectado en muchas legislaciones nacionales y códigos militares. El proceso codificador culmina en nuestra historia reciente con el Estatuto de Roma. La importancia de este instrumento radica en tres cuestiones fundamentales: - El hecho de tipificar la violencia sexual en sus diversas formas. - El hecho de elevar estas conductas criminales a infracción grave de DIH. - Al incluirlo como crimen de lesa humanidad, se aplica tanto en tiempos de paz como de guerra. Finalmente, no hay que olvidar que la conciencia sobre la gravedad, trascendencia e incidencia de la violencia sexual en los conflictos armados, también ha tenido su reflejo en las disposiciones de los instrumentos constitutivos de los organismos judiciales internacionales creados a partir de los 90. Se han incorporado disposiciones expresas sobre crímenes de naturaleza sexual (ver cuadro 1) bajo su competencia, aunque como luego veremos, gracias a la aportación de estas jurisdicciones existen otros crímenes como la tortura, la esclavitud o el genocidio, que también pueden ser cometidos a través de actos violencia sexual. Pero qué es la violencia sexual? No hay una definición legislativa unánime aunque sí concurrente. La violencia sexual entraña diversos e innumerables comportamientos Julio

7 capaces de desafiar la conciencia humana y en los que deben concurrir varios elementos. La definición dada por la ONU 2 coincide con la pauta del Estatuto de Roma la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, los embarazos forzados, la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable que se cometa contra las mujeres, los hombres o los niños, un tipo que por su naturaleza debe quedar abierto a diversas formas de comisión. 2 Res (2010) del Consejo de Seguridad Julio

8 ÓRGANO JUDICIAL INSTRUMENTO DE CREACIÓN DISPOSICIÓN Crimen de lesa humanidad. Art.5 g): violación. Tribunal Penal Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Dispone que cualquiera de los nueve crímenes enumerados en el mismo sean crímenes Internacional para la ex Yugoslavia, de 25 de mayo de contra la humanidad cuando se produzcan directamente contra civiles, en el marco de Yugoslavia un conflicto armado, CAI o CANI. - Crimen contra la Humanidad. Art.3, g): violación. Tribunal Penal Estatuto del Tribunal Penal Internacional para - Violaciones graves al artículo 3 común a los cuatro CCGG. Art 4: violación, Internacional para Ruanda Ruanda, 8 de noviembre de prostitución forzada y los abusos deshonestos de cualquier clase. Reglamento 2000/15 de la UNTAET, 6 de junio de - Infracciones graves a los CG y violaciones serias al artículo 3 común a los cuatro Los Paneles especiales 2002; Reglamento 2000/11 de la UNTAET, 6 de CCGG. Sección 6(1)(b)(xxii) y 6(i)(e)(vi): violación, esclavitud sexual, prostitución para crímenes graves en marzo de 2000; Res.1272 del CSNU, 25 de forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia Timor Leste. octubre de sexual. - Crímenes contra la humanidad. Art.2.g): violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado y cualquier otra forma de violencia sexual. Tribunal Especial para Acuerdo entre la ONU y el Gobierno de Sierra - Violaciones graves al artículo 3 común a los cuatro CCGG. Art.3.e): abusos contra la Sierra Leona Leona, 16 de enero de dignidad personal, en particular el trato humillante y degradante, violación, prostitución forzada y cualquier forma de abuso deshonesto. Ley sobre el establecimiento de las Salas Especiales en los tribunales de Camboya (NS/ RKM/080/12), Las Salas Especiales de promulgada el 10 de agosto de 2002, modificada Crímenes de lesa humanidad. Art.9. Enumeración idéntica al ER. Camboya. el 27 de octubre de 2004; acuerdo entre la ONU y el Gobierno de Camboya firmado el 6 de junio de Crímenes contra la humanidad. Art. 12.g): violación, esclavitud sexual, prostitución Tribunal Especial Estatuto Nº (1), 10 de diciembre de 2003, forzada, embarazo forzado o cualquier otra forma de violencia sexual de comparable Iraquí sancionado por el Consejo de Gobierno Iraquí. gravedad. Cuadro 1: Instrumentos que incluyen expresamente la violencia sexual de órganos judiciales internacionales. 8

9 3.2. Influencia de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, ad hoc e internacionalizados. La jurisprudencia ha jugado un papel decisivo en esta positiva evolución de la normativa. A pesar de que la violación fue establecida como crimen de guerra en el Consejo Jurídico Local de los aliados nº 10, los Tribunales de Nuremberg no procesaron a ningún imputado por estos cargos. Por su parte, el Tribunal Militar de Tokio condenó únicamente a los generales japoneses Toyoda y Matsui por no haber evitado las violaciones masivas de mujeres en la ciudad china de Nanking. Lo cierto es que desde la IIGM se han producido numerosos juicios condenando por violencia sexual en tiempo de guerra por tribunales nacionales, aunque la contribución más importante es la realizada con los instrumentos constitutivos de Tribunales internacionales, ad hoc, mixtos y por su Jurisprudencia. Los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia a partir de 1991 conmocionaron al mundo, entre los que se contaron las violaciones masivas y todo tipo de abusos sexuales como parte de un plan de destrucción de la población. La influencia de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha sido definitiva en la interpretación actual del Estatuto de Roma. Entre los casos más importantes, relacionados con la condena por crímenes perpetrados a través de violaciones o violencia sexual destacan: El caso Foca 3, localidad en la que se cometieron violaciones masivas de mujeres y niñas y donde se habilitaron centros de detención en los que militares y oficiales serbios las recluyeron sometiéndolas a constantes abusos, tratos inhumanos, tortura y violaciones. En este caso, por primera vez en la historia, se condenaron a hombres por delitos cometidos exclusivamente contra mujeres y niñas por violencia sexual. También es el primer caso en el que aparece la aplicación e interpretación del crimen esclavitud, como esclavitud sexual. Fue el primer juicio en que la violación y otras ofensas sexuales se mencionan como crímenes genéricos y no dentro de otros. Los imputados fueron acusados: 1. Por crímenes de lesa humanidad 4 : tortura, estableciendo el tribunal que violación necesariamente implica dolor o sufrimiento; violación y esclavitud sexual. 2. Por crímenes contra los usos y costumbres de la guerra 5 : tortura. 3. Por violaciones graves de los Convenios de Ginebra 6 : violación. 3 Sentencing Judgement in the Kunarac, Kovac and Vukovic (Foca) Case. CVO/ P.I.S./679-E. ICTY. Appeals Chamber The Hague, 12 June Art. 5 (c), (f), (g) del Estatuto del TPIY 5 Art. 3.1 (a) del Estatuto del TPIY. 6 Art. 2 (b) del Estatuto del TPIY. 9

10 Otro caso histórico en la evolución del derecho penal fue el caso Celebici 7. En este caso se definió la violación como penetración física de naturaleza sexual cometida contra una persona bajo coacción. Fue el primer caso en que las violaciones y otras agresiones sexuales se tipificaron como delitos graves de los Convenios de Ginebra 8 calificando estos hechos como tortura, actos inhumanos o actos deliberados que causen graves padecimientos o graves daños a la integridad física o la salud. Respecto a Ruanda, la violencia sexual vertebró parte del proceso de destrucción de la población Tutsi. Entre y mujeres fueron violadas durante los meses de genocidio en La aportación más importante del la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional de Ruanda fue la vinculación de la violencia sexual con el crimen de genocidio, por primera vez en 1998, en el caso Akayesu 10. Se consideró la violencia sexual como una una lesión grave a la integridad física o mental. El Tribunal estableció que la violación y la violencia sexual son algunas de las peores formas de infligir sufrimiento en la víctima, ya que sufre lesiones físicas y mentales. En este caso el Tribunal también determinó que aunque el Protocolo II, adicional a los CCGG, no sea consuetudinario en su totalidad, lo es en lo relativo al artículo 4.2. garantías fundamentales. Al caso de Ayakesu le siguieron otras condenas de genocidio basadas en la vinculación con la violación y con la violencia sexual. (Musema, Kayishema, Kamuhanda, Niyitegeka, Muhimana ) En el caso Musema 11, el Tribunal también concluyó que las medidas encaminadas a impedir los nacimientos dentro de un grupo incluyen medidas físicas y psicológicas. Entre las medidas físicas pueden contarse la mutilación sexual, esterilización forzosa, control de natalidad forzoso, separación forzosa de hombres y mujeres y la prohibición del matrimonio. A lo que la jurisprudencia del caso Ayakesu añadió la violación. Finalmente, el Tribunal Especial para Sierra Leona, fue el primero en dictaminar una condena por matrimonios forzados como crimen contra la humanidad en las sentencias contra algunos miembros del Frente Revolucionario Unido. Durante este conflicto miles de niñas fueron secuestradas y entregadas como esposas a los rebeldes, sufriendo continuas violaciones y abusos de toda índole Celebici Case: The Judgement Of The Trial Chamber (Trial Chamber) CC/PIU/364-E. ICTY. The Hague, 16 November Art. 2 del Estatuto del TPIY 9 Programa de información sobre el Genocidio de Rwanda y las Naciones Unidas. 10 The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu (Trial Judgement), ICTR-96-4-T, International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), 2 September Prosecutor v. Musema. Judgment and Sentence. ICTR A. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 27 de Enero del The Prosecutor vs. Sesay, Kallon and Gbao (RUF Case) Indictment. SCSL PT. Tribunal Especial para Sierra Leona, 2 de Agosto, Julio

11 El matrimonio forzado fue definido como la situación en la que el autor, mediante sus palabras o conducta o través de actos bajo su responsabilidad, obliga a una persona mediante coacción, fuerza o amenaza de la fuerza, a servir como cónyuge causando en la víctima un sufrimiento mental grave, así como lesiones físicas mentales o psicológicas. 13 En definitiva, la violencia sexual puede ser constitutiva no sólo de los tipos delictivos que expresamente la determinan sino que puede ser constitutiva de un crimen de Genocidio, Crimen de lesa humanidad o Crimen de guerra Marco de protección otorgado por el Estatuto de Roma. El ER es considerado hoy un referente en la lucha contra la impunidad de los delitos de índole sexual. En su artículo 7.3. establece que por género refiere a ambos sexos en el contexto de la sociedad. Aunque no realice una distinción en los delitos cometidos contra hombres y mujeres, sí incorpora en su redacción delitos que afectan de manera especial a mujeres y niñas en función de su condición como tales, como son los delitos de violencia sexual. Gracias a las aportanciones de la jurisprudencia de los órganos mencionados y otros como la Corte Iberoamericana de derechos humanos, puede decirse que la violación y la violencia sexual pueden ser constitutivas de los siguientes crímenes a la luz del ER: Genocidio. Art.6 b) Mediante lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo. Elementos: - Que el autor haya causado lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo. - Que esas personas pertenezcan a un grupo nacional, étnico, racial o religioso concreto. - Que la intención del autor haya sido destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. - Que la conducta tenga lugar en un contexto de patrón manifiesto o conducta similar con tal grupo o fuera una conducta que por si misma acarrease tal destrucción. Esta consideración ha sido, además, respaldada por la Resolución 1820 del CSNU. Art.6 d) Mediante la imposición de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. Elementos: 13 Prosecutor vs. Brima, Kamara y Kanu: case number SCSL T. Appeals Judgment. Tribunal Especial para Sierra Leona. 22 de febrero de Julio

12 - Que el sujeto pasivo de las medidas sean personas. - Que esas personas pertenezcan a un particular grupo nacional, étnico, racial o religioso. - Que la intención del autor haya sido destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. - Que las medidas impuestas hayan estado destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo. - Que la conducta tenga lugar en un contexto de patrón manifiesto o conducta similar con tal grupo o fuera una conducta que por sí misma entrañase la destrucción. Crimen contra la humanidad. Art.7.1. f) Violencia sexual como tortura. Tanto la violación como otros actos de violencia sexual, pueden constituir un crimen contra la humanidad si concurren los elementos de la tortura: - Que el autor someta a una o más personas a graves dolores físicos o mentales o sufrimiento. - Que el sujeto pasivo estuviese en bajo poder o custodia del autor. - Que el dolor o sufrimiento no se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas. - Que la conducta haya sido cometida como parte de un ataque general o sistemático. Art g) Violencia sexual como crimen contra la humanidad expreso: son constitutivos de este crimen los actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparada, cuando formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Además, el sujeto activo debe haber llevado a cabo un acto de naturaleza sexual contra una o más personas u obligado a esas personas a que realizaran un acto sexual mediante la amenaza de la fuerza, coacción, temor a la violencia, intimidación, opresión psicológica, abuso de poder, aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad del sujeto pasivo para dar su libre consentimiento. Respecto a la esclavitud y el embarazo forzado, el ER además describe la acción típica en el art 7. 2 c) y f) respectivamente. Para que la esclavitud sea considerada como esclavitud sexual además debe concurrir que el autor haya hecho que el sujeto pasivo realizase uno o más actos de naturaleza sexual. Julio

13 Art.7.1. k) Matrimonio forzado como acto inhumano. Para que el matrimonio forzado sea considerado como acto inhumano, el sujeto activo debe haber causado intencionalmente y conscientemente grandes sufrimientos que atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de una o más personas. Crímenes de guerra La evolución jurisprudencial impulsada por los Tribunales de Ruanda y la antigua Yugoslavia han permitido que la violencia sexual, y en concreto la violación, sea incluida como crimen de guerra en tipos más amplios cuando concurran los elementos determinados por la Corte para ese crimen, o en los tipos expresos determinados por el ER. La CPI define la violencia sexual como crimen de guerra al acto sexual cometido contra una persona, o en el que una persona es obligada a participar por la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de una persona de dar su libre consentimiento - En el contexto de un CAI, los diferentes tipos de violencia sexual pueden ser constitutivos de: Art 8.2.a).ii) Tortura o tratos inhumanos. Tipo expreso: Art. 8.2.a) xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra. - En el contexto de los CANI: Art.8.2.c).i) Tratos crueles y tortura. Art.8.2.c).ii) Ultrajes contra la dignidad personal. Tipo expreso: Art d) vi) actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Julio

14 CANI CAI Paz Conflicto armado VIOLENCIA SEXUAL EN CONFLICTOS ARMADOS. CONTEXTO APLICABLE CRIMEN ARTÍCULOS ACCIÓN TÍPICA Lesión grave a la integridad física o Art.6b) mental de los miembros del grupo Genocidio Imposición de medidas destinadas a Art.6 d) impedir nacimientos en el seno del grupo. Crimen contra la Humanidad Art.7.1. f) Art. 7.1.g) Art.7.1.k) Art 8.2.a).ii) Tortura Violencia sexual en sus diversas formas graves. Acto inhumano Tortura o tratos inhumanos Art. 8.2.a) xxii) Violencia sexual en sus diversas formas graves Crimen de guerra Art.8.2.c).i) Tratos crueles y tortura Art.8.2.c).ii) Art d) vi) Ultrajes contra la dignidad personal. Violencia sexual en sus diversas formas graves Cuadro 2: Crímenes de índole sexual tipificados por el ER Julio

15 CONDUCTA Esclavitud DEFINICIÓN COMO CRIMEN DE GUERRA Ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, (compra, venta, trueque, préstamo o similar), obligándolas a realizar uno o más actos de naturaleza sexual, en el marco de un conflicto armado, de forma intencional y con conocimiento de las existencia del conflicto. DEFINICIÓN COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD Ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, (compra, venta, trueque, préstamo o similar), obligándolas a realizar uno o más actos de naturaleza sexual, como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y de forma intencional. Prostitución forzada Embarazos forzados Esterilización forzada Obligar a una o más personas a realizar uno o más actos de naturaleza sexual mediante coacción, fuerza, amenaza de la fuerza, temor a la violencia, intimidación, detención, opresión psicológica o abuso de poder, contra esa o esas personas u otras, aprovechando el entorno de intimidación, o la incapacidad de prestar libre consentimiento. El autor debe haber recibido o esperado recibir una contraprestación económica o en especies a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con los mismos, en el marco de un conflicto armado, de forma intencional y consciente de la existencia del conflicto. Haber dejado a una o más mujeres embarazadas por la fuerza, en el marco de un conflicto armado, de forma intencional y consciente de la existencia del conflicto. Privar a una o más personas de su capacidad de reproducción biológica, sin su consentimiento y sin justificación alguna desde el punto de vista médico o clínico, en el marco de un conflicto armado, de forma intencional y consciente de la existencia del conflicto. Obligar a una o más personas a realizar uno o más actos de naturaleza sexual mediante coacción, fuerza, amenaza de la fuerza, temor a la violencia, intimidación, detención, opresión psicológica o abuso de poder, contra esa o esas personas u otras, aprovechando el entorno de intimidación, o la incapacidad de prestar libre consentimiento. El autor debe haber recibido o esperado recibir una contraprestación económica o en especies a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con los mismos, como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y de forma intencional. Haber dejado a una o más mujeres embarazadas por la fuerza, con el objeto de modificar la composición étnica de un grupo, como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y de forma intencional. Privar a una o más personas de su capacidad de reproducción biológica, sin su consentimiento y sin justificación alguna desde el punto de vista médico o clínico, como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y de forma intencional. Cuadro 3: Definiciones de tipos de violencia sexual a parte de la violación Julio

16 Asimismo, el ER no sólo condena estos crímenes y los tipifica, sino que además demuestra una sensibilidad y preocupación expresa contra este tipo de crímenes a través de otras disposiciones: - Se dispone expresamente que el Fiscal podrá nombrar asesores especializados en materia de violencia sexual, violencia por razones de género A la hora de conducir sus investigaciones, el Fiscal adoptará medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes competencia de la Corte, respetando los intereses y las circunstancias personales de víctimas y testigos y tendrá en cuenta la naturaleza de los crímenes, en particular los de violencia sexual, violencia por razones de género La Secretaría debe disponer de una Dependencia para Víctimas y Testigos, que deberá contar con personal especializado para atender a las víctimas de traumas relacionados con delitos de violencia sexual Por último, en lo que se refiere a la protección de víctimas y testigos, se establece que la CPI deberá proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos para lo que tendrá en cuenta entre otros la índole del crimen, especialmente en particular cuando éste entrañe violencia sexual, medidas que deberán ser adoptadas tanto en las investigaciones como en las distintas fases del juicio 17. A tal efecto, se establece una excepción al principio del carácter público de las audiencias establecido en el artículo 67, a fin de proteger a las víctimas de crímenes de esta naturaleza Interrelación con otros Instrumentos del Derecho Internacional. Las disposiciones que hemos visto hasta el momento interactúan con otros instrumentos del DI, se complementan entre sí e influyen en el proceso de aplicación e interpretación de ambos tipos de normas. Tal y como señala la Corte Penal Internacional, el DIH y los DDHH son complementarios, afirmando que ambos son de aplicación en tiempos de guerra Artículo 42 del ER 15 Art b) 16 Artículo 43 del ER 17 Art del ER. 18 Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 9 de julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el Territorio Palestino ocupado. Julio

17 Respecto a la violencia sexual en el marco de un conflicto armado, los primeros instrumentos que lo señalaron fueron: - La Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW). En su Recomendación General nº 19 (1992) reconoció que la violencia de género perjudica o anula el disfrute de los derechos humanos por parte de las mujeres y deben tener derecho a la misma protección según las normas humanitarias en tiempo de conflicto armado. - La Conferencia Mundial de Viena (1993) donde se reconoce la especial vulnerabilidad de la mujer ante este tipo de crímenes en el marco de un conflicto armado, consideradas como violaciones de los principios fundamentales de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario Reconocimiento al que sigue la Cuarta Conferencia Mundial de la mujer de Beijing (1995) 20 y los Principios de Cairo Arusha sobre Jurisdicción Universal sobre Delitos Graves de Derechos Humanos (2002), que señala la violación, en tiempo de guerra y paz, como un crimen contra los derechos Humanos. Sin embargo, es llamativa la escasa mención expresa de la violencia sexual en los instrumentos de DDHH. En este sentido, los instrumentos más significativos son precisamente africanos. El Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres en África, además de definir lo que son y las prácticas lesivas contra las mujeres 21, consagra con su definición de violencia la protección de la mujer y sus derechos fundamentales tanto en tiempos de paz y de guerra, en su vida pública y privada. 22 En el artículo 11 habla expresamente de la protección de la mujer en conflictos armados, obligando a los estados parte al respeto del DIH y a la protección de la mujer desplazada, asilada y refugiada contra toda forma de violencia, violación y otras formas de explotación sexual y a asegurar que estos actos son considerados crímenes de guerra, genocidio y/o crímenes contra la humanidad y sus perpetradores responden ante la justicia ante la jurisdicción competente. Es particularmente plausible la obligación de los Estados parte a no permitir que las niñas menores de 18 años sean vinculadas a las hostilidades. El Protocolo para la prevención y supresión de la violencia sexual contra mujeres y niños 23 es el primer instrumento internacional convencional que versa específicamente sobre la violencia sexual. Además de contener una lista no cerrada de actos que 19 Declaración y programa de la Acción de Viena. 20 Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, Cuanta conferencia Mundial, 15 de Septiembre de 1995, UN Doc. A/Conf.177/20, Sección E, La mujer y el conflicto armado. 21 Art. 1. g) del Protocolo. 22 Art.1. j) del Protocolo. 23 Protocolo al Pacto sobre Seguridad, Estabilidad y Desarrollo de la Región de los grandes Lagos adoptado en Julio

18 pueden ser considerados como tal, obliga a los Estados parte a sancionar estos hechos cuando sean constitutivos de genocidio, crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra 24. No obstante, existe otra normativa de DDHH que aunque no menciona expresamente la violencia sexual en el contexto de un conflicto armado, siguiendo la jurisprudencia de la CPI, sí sería de aplicación, como son la CEDAW o Convención sobre los Derechos del Niño 25 y otros instrumentos, en los que se engloba la violencia sexual como forma de comisión de otros crímenes, la Convención para la prevención y sanción del Genocidio y la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes. Por último, hay que destacar la labor de los órganos de la ONU, con la adopción de una serie de resoluciones importantes en esta materia. Entre las más significativas están; Asamblea General La Res. 48/104 (1993) es una declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. La Res. 62/143 (2006) enfatiza el trabajo de los Estados por eliminar la violencia de género, para garantizar la protección de los DDHH de mujeres y niñas en el contexto de un conflicto armado, posconflicto, refugiadas o desplazadas, en atención a su especial vulnerabilidad. La Res. 60/147 (2005) establece los principio y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de DDHH y de DIH a interponer recursos y obtener reparaciones. Consejo de Seguridad La Res (2000) sobre la mujer, la paz y la seguridad especifica las bases de protección del DIH y de DDHH durante y después de un conflicto armado contra la violencia sexual. La Res (2008) advierte sobre la repercusión e instrumentalización de la violencia sexual en los conflictos armados, además de su prohibición categórica y reconoce el desarrollo jurisprudencial en la persecución de estos crímenes. La Res (2009), por la que se crea la figura del representante especial del Secretario General de la ONU para que disponga todas la labores de coordinación e Art. 4 del Protocolo Art.38 de la Convención sobre Derechos del Niño. Julio

19 investigación en el seno de la ONU, además de adoptar una serie de medidas internacionales e internas que faciliten las investigaciones en detrimento de la impunidad. La Res (2009) orienta las medidas sobre la protección de la mujer y la niña, principalmente en el periodo de posconflicto, remarcando la importancia de su participación para el establecimiento de la paz. La Res 1960 (2010), que establece nuevas medidas orientadas a la investigación de crímenes de violencia sexual y a su prevención. La Res 2106 (2013) llama la atención sobre la falta de implementación de las anteriores resoluciones e insta a introducir nuevas medidas encaminadas a la prevención y protección de la víctimas de crímenes por violencia sexual Práctica de la Corte Penal Internacional en los casos de África Subsahariana. La CPI sólo tiene como imputados a nacionales de países africanos. Salvo Libia, el resto de causas pertenece a África Subsahariana. Más de la mitad de los casos elevados ante la Corte contienen crímenes por violación o violencia sexual, lo cual, da una idea de las dimensiones que este crimen tiene en África por encima de cualquier otra conducta criminal. Sin embargo, no existe ninguna condena por este tipo de crímenes en los más de 10 años de existencia de la Corte. En las pocas sentencias que la CPI ha emitido hasta la fecha, los que inicialmente habían sido imputados por crímenes como la violación o la esclavitud sexual han sido absueltos por estos cargos. Véanse los casos de Lubanga 26 y de Mathieu Ngudjolo Chui 27, en RDC. En este cuadro pueden apreciarse todas las acusaciones de crímenes sexuales abiertas por la Corte en la actualidad. 26 «The Prosecutor v.thomas Lubanga Dyilo». Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute. ICC-01/04-01/06, Corte Penal Internacional, 10 de Julio, «Le Procureur c. Mathieu Ngudjolo» Jugement rendu en application de l'article 74 du Statut. ICC-01/04-02/12, Corte Penal Internacional,18 de Diciembre, Julio

20 País Caso Cargos Estado Uganda RDC RCA Sudán (Darfur) Kenya Costa de Marfil Joseph Kony Vincent Otti Germain Katanga Bosco Ntaganda Sylvestre Mudacumura Jean-Pierre Bemba Gombo Ahmad Muhammad Harun Ali Muhammad Ali Abd-Al- Rahman Omar Hassan Ahmad Al Bashir Abdel Raheem Muhammad Hussein Uhuru Muigai Kenyatta Laurent Gbagbo Simone Gbagbo Crímenes contra la Humanidad: esclavitud sexual (art. 7-1-g) ; violación (art. 7-1-g). Crímenes de guerra: inducción a la violación (art 8-2-e-vi). Crímenes contra la Humanidad: esclavitud sexual (art. 7-1-g). Crímenes de guerra: inducción a la violación (art 8-2-e-vi). Crímenes contra la Humanidad: esclavitud sexual (art. 7-1-g); violación (art. 7-1-g). Crímenes de guerra: esclavitud sexual y violación (art. 8-2-b-xxii). Crímenes contra la Humanidad: esclavitud sexual y violación (art. 7-1-g). Crímenes de guerra: esclavitud sexual y violación (art. 8-2-b-xxii). Crímenes de guerra: violación (art. 8-2-bxxii). Crímenes contra la Humanidad: violación (art. 7-1-g). Crímenes de guerra: violación (art. 8-2-e-vi). Crímenes contra la Humanidad: violación (art.7-1-g); persecución a través de violación (art.7-1-h). Crímenes de guerra: violación (art. 8-2-e-vi). Crímenes contra la Humanidad: violación (art.7-1-g); persecución a través de violación (art.7-1-h). Crímenes de guerra: violación (art. 8-2-e-vi). Crímenes contra la Humanidad: violación (art. 7-1-g). Crímenes contra la Humanidad: violación (art.7-1-g). Crímenes de guerra: violación (art. 8-2-e-vi). Crímenes contra la Humanidad: violación (art. 7-1-g). Crímenes contra la Humanidad: violación y violencia sexual (art.7-1-g). Crímenes contra la Humanidad: violación y violencia sexual (art.7-1-g). Cuadro 4: Casos de la CPI relacionados con violencia sexual En fuga En fuga En proceso En proceso En fuga En proceso En fuga En fuga En fuga Ejecución de la detención a la espera desde Marzo del 2012 Proceso en apertura En proceso En proceso A pesar de no haber emitido ninguna condena, existen ciertas innovaciones que la Jurisprudencia de la Corte ha introducido respecto a este tipo de crímenes. Julio

21 En los casos de Darfur (Sudán) se concibe por primera vez la violación como forma del crimen de persecución en los casos de Ahman Harun y Ali Kushayb 28. En concreto, en el caso de Harun la CPI lo acusa presuntamente del crimen de persecución de población Fur en Bindisi y zonas cercanas a través de actos como el asesinato, violación (.).Esta relación no se había establecido hasta el momento por ninguna jurisdicción de Derecho Penal Internacional. 4. SEGUNDA PARTE: LIMITACIONES A LA PROTECCIÓN EFECTIVA POR LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Aunque no existen cifras exactas, se calculan en miles las víctimas de crímenes de violencia sexual. Concretamente, sólo en RDC 29 se habla de unas víctimas en la última década de conflicto. A la vista está que a pesar de los logros legislativos en la materia, la CPI no es del todo efectiva en la persecución de estos crímenes. De catorce casos abiertos sólo cuatro imputados están siendo procesados. De los casos ya enjuiciados, todos han quedado absueltos de cargos por estos delitos. Ante la gravedad de esta realidad se hace imprescindible un análisis de los factores que merman la capacidad de la Corte en la lucha contra la impunidad Limitaciones de orden legal. La primera de las limitaciones de orden legal viene dada por las vías de activación de la competencia de la CPI (remisión por parte de un Estado, del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o de oficio por parte del Fiscal). Es paradójico que siendo tratándose de un resorte judicial presidido por los principios de retribución, prevención y restitución de las víctimas, éstas sean las únicas que no puedan activar la competencia de la Corte como acusación particular, aunque sí puedan participar en otras fases del procedimiento: - Deberán ser informadas cuando el Fiscal o el Tribunal Preliminar decidan no proceder con la investigación. 28 Le Procureur c. Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") et Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman ("Ali Kushayb"). Mandat d arrêt. ICC-02/05-01/07, Corte Penal Internacional, 27 de abril del UNWOMEN Julio

22 - Las víctimas pueden presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares en la fase de instrucción, en particular en cuanto a la admisibilidad de una causa. - Deberán ser informadas de todas las actuaciones llevadas a cabo a lo largo del proceso. - Hacer oír sus opiniones y observaciones cuando sus intereses se vean afectados en la parte procedimental. - Solicitar reparación a los daños. - Apelar un fallo sobre la reparación. - Deben ser informadas en el caso de que se reduzca la pena o se otorgue libertad condicional. El resultado es que su acceso a la justicia está supeditado de forma directa a la voluntad política, en el caso de la vía del Estado y la vía del CSNU. El Fiscal tiene en este sentido, un papel de primordial relevancia. Se trata del único camino del que dispone la sociedad civil para reclamar que se haga justicia y que los crímenes no queden impunes. Las víctimas pueden dar información al Fiscal, para que inicie las investigaciones. De ahí la segunda limitación importante: al recaer en una figura solamente la instrucción de las investigaciones, la Corte se convierte en una herramienta extraordinariamente lenta (en 10 años sólo se han abierto 18 causas), quedando miles de delitos sin ser enjuiciados. La tercera limitación vendría dada por la dificultad para poner una denuncia por parte de las víctimas. El miedo, el desconocimiento, la vergüenza y la indiferencia son algunos de los motivos, pero también la falta de accesibilidad de muchas comunidades a puntos de atención, denuncia, asesoramiento jurídico, puestos de policía y Tribunales. Este hecho dificulta enormemente la conducción de las investigaciones. Sin el testimonio de las víctimas se hace imposible impartir justicia 30. La pluralidad de opiniones dentro de la CPI sobre la aplicación del Estatuto viene siendo otra grave limitación, lo que demuestran los votos discrepantes en todas las sentencias 30 Informe del Secretario General sobre violencia sexual relacionada con los conflictos. A/67/792- S/2013/149. Asamblea General, Consejo de Seguridad, 14 de marzo del parr.13. Julio

23 condenatorias o absolutorias emitidas hasta el momento. No existe un criterio uniforme respecto a los elementos de los crímenes de naturaleza sexual. Por ejemplo, en el caso de Lubanga, además del mero reclutamiento de menores de 15 años, durante el proceso se puso de manifiesto que las niñas reclutadas fueron víctimas de todo tipo de abusos sexuales. El hecho de que no existiese una sentencia condenatoria respecto a crímenes por violencia sexual, es explicado de esta forma por la juez Odio Benito: Sí se puso en evidencia que hubo abusos contra las niñas. Pero no pude convencer a mis otros dos colegas [los jueces Adrian Fulford y René Blattmann] de que, en esta agresión, el género es inherente al delito. Por eso no fue valorado el daño infligido para imponer la condena 31. La necesidad de una lista abierta como la que propone el ER sobre los crímenes violencia sexual, es evidente a la luz de la multitud de conductas violentas de esta naturaleza que pueden ser ejercidas contra la población civil, capaces de desafiar la imaginación humana, llegando a grados aberrantes de crueldad. Sin embargo, también genera problemas en su interpretación, lo que ha dado lugar a disparidad de opiniones en el seno de la CPI. Otra limitación importante es que las disposiciones del ER no siempre tienen su reflejo a nivel nacional. Se hace imprescindible la trasposición estas normas para poder dar una respuesta unánime y unificada contra la impunidad, junto con la formación de quienes tienen el deber de impartirla. Por último, existen ciertas limitaciones en lo que se refiere al personal de Naciones Unidas. Hay varias denuncias sobre agresiones sexuales por parte del personal en Misiones de Paz 32. La posibilidad de que los Estados firmen acuerdos bilaterales de inmunidad 33, convierte en difícil y poco probable que la CPI pueda conocer los crímenes contenidos en su Estatuto, cuando sean cometidos por funcionarios y expertos del personal de la ONU Limitaciones de orden político La cooperación internacional con la actividad de la Corte, es una obligación enunciada y desarrollada expresamente en la parte IX del ER para los estados parte, pero además es un elemento al que hacen referencia numerosos artículos, dado que es imprescindible para que la Corte pueda llevar a cabo sus atribuciones Art.98.2 del ER Julio

24 A pesar de que el ER cuenta con 139 firmantes y 122 ratificaciones, 43 de ellos africanos, algunos de los estados parte no están prestando su colaboración efectiva para que los responsables de los crímenes competencia de la Corte sean llevados ante la justicia. De un lado, existen Estados que se han negado abiertamente a prestar su colaboración a la CPI. Es el caso de Chad y la Unión Africana en su conjunto, a raíz de la orden de arresto del presidente sudanés Al Bashir. La Unión Africana ha puesto en marcha la creación de una Corte Penal Africana propia, lo que por muchos actores se interpreta como un intento de eludir la justicia de la CPI por parte de los líderes africanos. De otro lado, hay estados que se comprometen a acuerdos a sabiendas de que no los pueden cumplir, como el reciente caso en la República Centroafricana. El 12 de Diciembre de 2012 el Gobierno firmó un acuerdo con la ONU por el que se comprometía a proceder a una investigación sin demora y someter a juicio a los autores de actos de violencia sexual, entre otros 34. El Presidente Bozizé no ha tenido nunca control real sobre todo el territorio. Las fuerzas del Séléka, que dieron el golpe de Estado en el mes de marzo del 2013, están compuestas en su mayoría por mercenarios, que al no haber sido remunerados al mes de junio de 2013, todavía se dedican al robo, saqueo, agresión y violencia sexual de la población local, incluyendo la ocupación de los edificios oficiales. Michel Djotodia, actual presidente, por su parte, se encuentra atrincherado en el palacio presidencial tratando de buscar alianzas para encontrar los medios económicos para poder remunerar a unos e integrar en el ejército a otros 35. Cabe preguntarse si, ante este panorama, es legítimo un acuerdo a sabiendas de su imposible o dudoso cumplimiento. La realidad es que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas juega un papel esencial en la efectividad de la Corte, ya que es el órgano que dota a la misma de fuerza coercitiva. Por lo tanto, no puede estar supeditada a soluciones de corte político por encima de sus decisiones, que deslegitiman y desnaturalizan la propia labor e independencia de la Corte. En este sentido, otro caso representativo ha sido el de la crisis en Costa de Marfil. Durante la misma, ambas partes cometieron crímenes, pero sólo el antiguo presidente Gbagbo y su mujer están respondiendo actualmente ante la justicia 36. El resto de responsables de los crímenes cometidos, a excepción de su actual presidente, Ouattará, 34 Informe del Secretario General sobre violencia sexual relacionada con los conflictos. A/67/792-S/2013/149. Asamblea General, Consejo de Seguridad, 14 de marzo del parr Testimonio de misioneros salesianos en Bangui, Mayo «Mandat d'arrêt à l'encontre de Laurent Koudou Gbagbo». ICC-02/11, Corte Penal Internacional, 23 de Noviembre, «The Prosecutor v. Simone Gbagbo». Warrant of Arrest for Simone Gbagbo. Corte Penal Internacional. ICC-02/11-01/ de Febrero, Julio