ATRIBUCIONES DE LA NACION, PROVINCIAS, CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES y MUNICIPIOS EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES

Transcripción

1 ATRIBUCIONES DE LA NACION, PROVINCIAS, CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES y MUNICIPIOS EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES A) Introducción El artículo 33 del Código Civil argentino, modificado por la Ley , señala que las personas jurídicas (personas de existencia ideal o personas morales) pueden ser de carácter público o privado; precisando en su inc. 1, que tienen carácter público: El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. En el plano público externo o de la comunidad internacional (el estado argentino o Nación Argentina como lo denomina la Constitución) la actuación estatal se singulariza en una sola persona; el Estado federal. En el ámbito del derecho interno, la personalidad jurídica estatal aparece atribuida a varias personas jurídicas públicas; Estado Nacional, provincias, municipalidades, entidades autárquicas institucionales, empresas del estado, etcétera, cada una de las cuales entra en vinculación con los particulares como sujeto de derecho. (1) Ubicados en esta dirección, expresamos, que la división políticoadministrativa de la República Argentina esta conformada por diversos niveles gubernativos: Nación (Gobierno Federal), provincias, municipios y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El sistema federal de gobierno implica la coexistencia de dos órdenes de autoridades, como así también, de distintas organizaciones administrativas. La Constitución Nacional señala en su articulado, el ámbito y el modo de asignación de las atribuciones estatales, las que ha fijado como delegadas al gobierno federal, en los arts. 75, 99 y 100; las establecidas para las provincias, en cuanto conservadas por estas, especificadas en los arts. 5 y 122, y aquellas que los arts. 75, inc. 18 y 125 expresan como concurrentes entre ambos gobiernos. Concordantemente a lo expuesto, debe observarse la competencia de los órganos administrativos conforme lo dispuesto por la Ley Esta norma jurídica indica que la misma será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. En este orden, adquiere particular importancia el artículo 31 de la Constitución Nacional. (2) La normativa citada señala la potestad de un ente u órgano del Ejecutivo Nacional para dictar un acto administrativo en la materia; como así también, si el mismo puede tener como fuente a un reglamento. Por tal motivo, la competencia significa, además, el grado de aptitud que la norma confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones específicas. La competencia como atribución o asignación de funciones, se encuentra prevista en la legislación del sector. Este concepto está incorporado en la Ley

2 19.798, la que en su artículo 4 expresa: Es competencia del Poder Ejecutivo Nacional: a) Establecer y explotar los servicios de telecomunicaciones de jurisdicción nacional; b) Autorizar o permitir a terceros, con carácter precario, la instalación y prestación de servicios de telecomunicaciones; c) Fiscalizar toda actividad o servicio de telecomunicaciones; d) Administrar las bandas de frecuencias radioeléctricas; e) Fijar tasas y tarifas de los servicios de jurisdicción nacional. Los conceptos vertidos permiten apreciar que es el Estado Nacional el que tiene competencia en el ámbito de las telecomunicaciones. Por tal motivo, el Gobierno de la Nación, a través de sus organismos, Secretaría de Comunicaciones y Comisión Nacional de Comunicaciones (entre otros), es Autoridad de Aplicación y de Control, respectivamente, en la materia, encontrándose merced a la normativa vigente, en ejercicio de dichas atribuciones. Coincidentemente con lo señalado por Zaffore, concluimos que...la regulación de las telecomunicaciones constituye una competencia delegada por la Constitución en el Estado nacional con carácter exclusivo y excluyente. (3) Diversas normas jurídicas definen la competencia de los organismos de Aplicación y Control. Ejemplo de ello es el Decreto 1185/90, de creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. El más reciente, es el Decreto 764/00, aprobatorio de los Reglamentos de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones, Nacional de Interconexión, General del Servicio Universal y Sobre Administración, Gestión y Control de Espectro Radioeléctrico. En los capítulos anteriores se ha señalado que la normativa actual ubica al Ministerio de Infraestructura y Vivienda, asistiendo al Presidente de la Nación, como la máxima autoridad en el área de las comunicaciones, y que la Secretaría de Comunicaciones, entre otras funciones, propone el marco regulatorio y ejerce su rol de Autoridad de Aplicación de las leyes que regulan el ejercicio de las actividades de su competencia. Por otra parte, la Ley establece en su articulado (1, 3, 5 y 6) la jurisdicción nacional en materia de telecomunicaciones. (4) Las normas citadas nos están señalando el poder de decisión del Gobierno Nacional y el ámbito o espacio en el cual es ejercido. Es una atribución emanada de la ley que el Gobierno Nacional posee, frente a los Gobiernos provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este contexto, con relación al uso del término jurisdicción, se sostiene que...el vocablo latino iuris dictio también se utiliza para designar a la jurisdicción como ámbito territorial jurídicamente delimitado permitiendo aludir a las órbitas jurídicas nacional, provincial o municipal ; y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (el agregado en cursiva nos pertenece). (5) El art. 39 de la Ley , a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones, indica que es necesaria la previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Al respecto, volveremos sobre el tema, al analizar la propuesta de modificación al art. 39 en cuestión. B) Atribuciones Provinciales: Recursos Naturales

3 Las provincias de nuestro país son autónomas, y como se ha señalado precedentemente, la Constitución les atribuye competencia para darse sus propias instituciones, regirse por ellas y elegir sus propias autoridades (arts. 122). Cada provincia dicta su propia Constitución. (arts. 5 y 123); conservando todo el poder no delegado al gobierno federal (art. 121). Las facultades concurrentes entre la Nación y las provincias previstas en la Carta Magna, son entre otras, las de promover la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, y así también, la concerniente a la introducción y establecimiento de nuevas industrias y la importación de capitales extranjeros. Asimismo, todo lo conducente a la prosperidad, adelanto y bienestar del país. En este orden, ha expresado reiteradamente la C.S.J.N. que el marco jurídico que deviene de los arts. 75 incs. 13, 14 y 18 de la Norma Fundamental, no autoriza a las provincias a legislar en materia de telecomunicaciones. No obstante ello, algunas Constituciones provinciales han establecido su competencia en esta materia, y han avanzado sobre el espectro de frecuencias, considerándolo como recurso natural de dominio público. Asi, la Constitución de la provincia de Chubut en su art. 88, expresa: "El espectro de frecuencias es un recurso natural de dominio público. El estado es competente en materia de telecomunicaciones y radiodifusión en el ámbito de su territorio y ejerce el poder de policía. Coordina su planificación con el Estado Nacional y con las provincias de la región. Considera la radiodifusión como un servicio público orientado al desarrollo integral de la Provincia y sus habitantes, a la efectiva integración provincial, a la afirmación de su identidad cultural y al pleno ejercicio del derecho a informar e informarse". (el subrayado nos pertenece). (No es objeto de la presente obra analizar la radiodifusión, no obstante debe precisarse que la misma no es un servicio público. La Ley art. 4 -, como así también el Proyecto de Ley de Radiodifusión elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación, el 14 de mayo de Mensaje 628-, declaran a los servicios de radiodifusión de interés público ). Coincidentemente con lo señalado por la provincia de Chubut, la Constitución de la provincia de Tierra del Fuego, en su art. 88, precisa: El espectro de frecuencias es un recurso natural de dominio público. La Provincia en uso de su autonomía, se reserva el derecho de legislar en materia de radiodifusión y televisión. Los modelos de comunicación tendrán en cuenta la afirmación de la integración y autonomía provinciales. (el subrayado nos pertenece). Las provincias de Chubut y Tierra del Fuego, a los efectos de legislar sobre los recursos naturales y concordantemente el espectro de frecuencias, argumentan que ello es posible en función de lo dispuesto por el artículo 124 in fine de la Constitución Nacional, el que establece que Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. (6) y (6 bis). Es obvio que no se discute lo establecido en el artículo 124 in fine de la C.N.. Lo que puede cuestionarse, en este orden de ideas, es la afirmación de las provincias de Chubut y Tierra del Fuego de establecer que el espectro de frecuencias es un recurso natural (7) del dominio público (provincial). Desde

4 allí, entre otras razones, es que estas provincias fundamentan sus potestades regulatorias. Sin embargo, más allá de aquello que se expondrá en el capítulo referido al espectro radioeléctrico, se señala que el Código Civil argentino no lo incluye como bien del dominio público. No se encuentra el espectro de frecuencias en la categoría de bien del dominio público. Por último se reconoce, en función del necesario desarrollo de las provincias, que...la personería jurídica de cada organización de gobierno en particular, que surge del art. 33 y concordantes del Código Civil, demuestra que deben contar con recursos propios y genuinos para su vida institucional, para diagramar y ejecutar aquellas políticas públicas que hacen a su gestión efectiva y en última instancia, para lograr el progreso de la comunidad gobernada. (8) C) Dominio Público y Jurisdicción La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello el Código Civil prevé la distinción entre dominio público y dominio privado del Estado (atrs. 2339, 2340 y 2342, Cód. Civil; CCivCom Bblanca Sala II, 15/9/81, ED, )...Las normas que regulan el dominio público, y el dominio privado, mantienen la diferencia esencial entre derecho público y derecho privado: normas de subordinación en lo atinente al dominio público y de coordinación en lo referente al dominio privado. (9) El Código Civil argentino, al distinguir las cosas de propiedad del Estado, entre bienes públicos y bienes privados señala en su art que: Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares. (10) Marienhoff advierte que El dominio público, es inalienable e imprescriptible, con todas las consecuencias que derivan de ello; el dominio privado del Estado hállase sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, salvo algunas modificaciones. La diferencia, pues, es de régimen jurídico. (11) En este estadio nos preguntamos Cuándo un bien o cosa determinada queda sometida al régimen jurídico del dominio público, como dependencia del mismo, es ésta una cuestión teleológica?. Para que el bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al uso público, directo o indirecto, debiendo tratarse, en este último supuesto, de cosas afectadas directamente -como bienes finales o bienes de uso - a la utilidad o comodidad común, quedando excluidos de la dominialidad los bienes del Estado que revistan carácter simplemente instrumental. (12) En esta orientación, coincidiendo con Galli,...en lo general se reconoce que determinado bien debe reunir una serie de condiciones o presentar determinados elementos constitutivos, ante cuya ausencia, aun cuando sea de propiedad del Estado, no pueden ser considerados dentro del concepto de bien

5 público o integrante del dominio público del Estado. Dichos elementos pueden clasificarse en a) subjetivo; b) objetivo; c) teleológico; y d) normativo. (13) El estudio del elemento subjetivo lleva a determinar quien es el titular de este dominio tan particular...marienhoff sostiene que el titular del dominio público no es el Estado, sino el pueblo, por cuanto ubicar la titularidad en aquél equivale a sostener que el Estado es dueño de sí mismo, lo cual es un absurdo. Sin embargo, señala Galli,...tal conclusión está en colisión con principios establecidos por la ciencia jurídica en tanto que con ellos se llega a la dilución del concepto de Estado, reconociéndole personalidad jurídica a sus elementos constitutivos con desmedro de la suya propia. En el caso, el pueblo no resulta por cierto una persona con individualidad jurídica propia, reconocida por la ley, para adquirir derechos y contraer obligaciones, y por lo tanto ser titular de la propiedad o del dominio que le atribuye Marienhoff. Por el contrario, el estado nacional, como las provincias y los municipios, son personas jurídicas de carácter público; y consecuentemente con esa personalidad atribuida por la ley, los arts y siguientes confieren al Estado - sea nacional o provincial - la titularidad del dominio, público o privado, de los bienes. Por otra parte, el pueblo es uno de los elementos que constituyen el Estado, que junto a los otros elementos - territorio y poder - crean aquella realidad jurídica compleja; si la titularidad del derecho le es conferida a esta unidad compleja, mal puede desplazarse a uno de esos elementos que individualmente nada significan en derecho. (14) Luego concluye Galli, que Siendo la organización política Estado el titular del dominio sobre los bienes, es el gobierno, como personalización de dicha organización, quién ejercerá efectivamente ese derecho y él - por medio de los diferentes órganos que lo integran - regulará su uso y destino. (14 bis) y (15). El señalado autor al analizar el elemento objetivo, manifiesta que: Como el mismo Código Civil se encarga de precisarlo, el elemento objetivo está constituido por bienes (art. 2339) que, por imperio de lo dispuesto en los arts y 2312, comprende tanto los objetos materiales e inmateriales pasibles de tener un valor. Si bien algunos autores han sostenido que solamente los inmuebles pueden ser objeto del dominio público, del propio texto del art. 2339, como de la enunciación del artículo siguiente, se debe concluir necesariamente que cualquier bien que reúna las condiciones que estamos considerando puede integrar el concepto de bien público (así inc. 8, Cód. Civil, según ley ). (16) Con relación al elemento teleológico o finalidad a la cual debe estar destinado el bien, Galli afirma que la misma está implícita en la enunciación que efectúa el art del Código Civil.,...en tanto todos ellos son de uso y goce por parte de los particulares, sujetos lógicamente a las disposiciones de la ley y a las ordenanzas generales o locales (art. 2341). (17) En cuarto lugar, y vinculado al elemento normativo, expresa Galli...que se requiere como condición para que determinado bien integre el dominio público del Estado, la existencia de una ley que expresamente así lo declare...no existe por cierto ningún bien que por su propia naturaleza pueda ser calificado

6 como perteneciente al dominio público del Estado; ello sólo puede venir impuesto por la ley, y sólo la ley puede desafectarlo y ponerlo nuevamente en el comercio. (18) Galli ha expresado, con arreglo a los arts y 2340 del C.C. que cualquier bien que reúna las condiciones que se han considerado, puede integrar el concepto de bien público. En este sentido no admite discusión alguna la inclusión del espacio aéreo (objeto inmaterial) como integrante del dominio publico. Apreciamos la cita de Marienhoff, quien al observar el espacio aéreo como dominio público, expresa:...cuando los autores se refieren al derecho interno, se limitan a decir que el espacio aéreo es parte del dominio público, pero sin expresar por qué, es decir no dicen de dónde proviene el carácter dominical de dicho bien. (19) Por último, y dada la importancia de la diferenciación conceptual que se ha venido realizando entre la jurisdicción, del dominio que posee el Estado, es sustancial recalcar que el dominio público y la jurisdicción, denotan conceptos distintos. Pero como ambas figuras pueden tener aplicación simultánea respecto a una misma cosa, se hace necesario aclarar en qué consiste la vinculación que ambos pueden tener sobre esa cosa. (20) Marienhoff señala que Sobre ciertos bienes dominicales su titular tiene, a la vez, jurisdicción sobre los mismos. En otros casos la titularidad del bien y la jurisdicción sobre él les corresponden a entidades distintas. Como ejemplo del primer supuesto puede recordarse un río exclusivamente situado dentro de los límites de una provincia, en cuya hipótesis la titularidad sobre el bien y la jurisdicción le pertenecen a la misma entidad; como ejemplo del segundo supuesto podría mencionarse a un río navegable interprovincial, cuya titularidad les corresponde a las respectivas entidades locales, en tanto que la jurisdicción le pertenece a la autoridad nacional en todo lo atinente a la navegación. (21) El dominio público se refiere a la condición y situación legal de la cosa o bien; la jurisdicción se refiere a la potestad para reglar lo atinente al uso de dicha cosa o bien, potestad que puede comprender todos los usos de que es susceptible ese objeto, como ocurriría con el río exclusivamente situado dentro de una provincia, a cuyo respecto la entidad provincial tiene atribuciones para reglar todo lo relacionado con los usos de que ese río es susceptible, o dicha potestad puede referirse a un determinado uso o a varios usos, como ocurriría con el río navegable interprovincial, a cuyo respecto la facultad para reglar lo relacionado con la navegación le pertenece a la Nación, en tanto que las facultades para reglar todo los restantes usos les pertenecen a las provincias atravesadas o limitadas por ese curso de agua. (22) Finalmente Marienhoff reitera que...en consecuencia, la vinculación que existe entre dominio público y jurisdicción es la siguiente: el dominio público se refiere a la condición y situación legal de la cosa o bien, en tanto que la jurisdicción se refiere a la potestad para reglar el o los usos de que la cosa o bien sea susceptible (23). Es decir, la jurisdicción debe entenderse como el poder de decisión, y además, el ámbito o espacio en el cual se ejerce dicha potestad.

7 Coincidiendo con Marienhoff, Badillos sostiene, que En la generalidad de los casos el titular de los bienes dominiales tiene a su vez jurisdicción sobre los mismos, mas en otros la titularidad del bien y la jurisdicción sobre él les corresponde a sujetos distintos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que dominio y jurisdicción...no son conceptos equivalentes ni correlativos, pues bien puede existir uno sin la otra y viceversa Así la jurisdicción sobre las playas y riberas, que no importa el dominio sobre ellas; así la que se ejerce sobre establecimientos nacionales en inmuebles no adquiridos, y así el dominio privado del Estado General en bienes situados en las provincias y sobre los cuales no ha fundado obras o establecimientos de utilidad nacional; en éstos hay dominio y no jurisdicción. La jurisdicción nace con el destino de orden nacional que se da a los terrenos obtenidos por compra o cesión...con todo y en última instancia, tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y este último puede terminar por ser vaciado. (24) D) Espacio Aéreo y Telecomunicaciones En la misma orientación a lo señalado en el punto precedente, se analizará uno de los temas que mayor debate ha suscitado en los últimos tiempos, que es el vinculado a la utilización de espacios de dominio público para la instalación de los servicios de telecomunicaciones, específicamente el referido al espacio aéreo de los Estados provinciales, municipios y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con relación a la ocupación del espacio aéreo, Marienhoff, se pregunta De dónde surge el carácter dominical del espacio aéreo?. Ya quedo dicho que ningún bien o cosa puede integrar el dominio público sin ley que en forma directa (ley expresa) o en forma indirecta (interpretación jurídica; analogía y principios generales del derecho) sirva de base a tal conclusión. No existe texto expreso de ley que declare comprendido en el dominio público al espacio aéreo. Pero a tal conclusión se llega igualmente por el método de la interpretación jurídica, que permite asignarle la misma condición legal de un instituto análogo; el mar territorial. Trátase de una integración de normas. Las razones que justifican la existencia del mar territorial y el carácter público del mismo son de estricta aplicación al espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. (25) A continuación, el citado autor afirma que,...sí las provincias preexistieron a la Nación; si la Constitución no es otra cosa que una delegación de poderes realizada por las provincias a la Nación, y si, como lo dispone la propia Constitución Nacional en su artículo 121 (ex104), las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal, resulta claro que el dominio sobre el espacio aéreo les pertenece a las provincias y no a la Nación, puesto que tal derecho no aparece delegado en parte alguna de aquel estatuto. (26) Una vez definido a quien pertenece el dominio del espacio aéreo, deberá analizarse a quién le corresponde la jurisdicción sobre dicho espacio, es decir, si tal jurisdicción le corresponde a la Nación, a las provincias, a los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

8 El espacio aéreo constituye una dependencia del dominio público, susceptible de servir para diversos usos o actividades. La índole de la actividad, o la forma cómo se la ejercite, pueden determinar que la jurisdicción respectiva le corresponda a la Nación o a las provincias...la regla básica para definir tales jurisdicciones es la que surge del artículo 67 inc, 12 (actualmente 75 inc. 13), de la Constitución Nacional, en cuyo mérito corresponde al Congreso, es decir a la Nación, reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. (el subrayado nos pertenece). (27) Concluye Marienhoff, refiriéndose a la radiodifusión y a la radiotelegrafía...dado que las ondas, al no reconocer fronteras, no se detienen en los límites del territorio de provincia alguna sino que se expanden por todo el ámbito de la República, resulta claro que la jurisdicción sobre tales actividades es exclusivamente nacional, pues en la especie trátase de comercio interprovincial (28). (En la misma orientación debe observarse lo establecido por el art. 3 y cctes. de la Ley ). Con relación a las instalaciones y tendidos de redes de telecomunicaciones, el art. 39 de la Ley , señala: A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen. (en negrita, nos pertenece). Debe tenerse presente, además, lo expuesto en el artículo 40 de la Ley : 40. Podrán utilizarse los bienes del dominio privado, nacional, provincial o municipal, sin compensación alguna, para el tendido o apoyo de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones, siempre que se trate de simple restricción al dominio y no perjudique el uso o destino de los bienes afectados. En esta orientación, la Comisión Nacional de Comunicaciones dictó la Resolución 2222/94, en donde ratificó la improcedencia de la aplicación a los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones de todo tipo de tributo municipal o provincial que gravare el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público conforme lo establecido en el art. 39 de la Ley y concordantes. El Decreto 92/97, en su art. 8, posteriormente confirmó el camino trazado por la Ley , al señalar: Aclárase que la improcedencia de gravar el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público a que se refiere el articulo 39 de la Ley , alcanza a todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, a quienes será aplicable el Capítulo I del Título III de la referida norma. Por su parte, el Reglamento de Licencias (Decreto 764/00), en su artículo 4.5, afirma que sí un servicio requiere la utilización de espacios de dominio público, la licencia no presupone la obligación de la autoridad de garantizar su disponibilidad. Sin embargo, la norma citada expresa que la Autoridad de Aplicación hará sus mejores esfuerzos para que dicho recurso sea asignado por la autoridad competente en la materia.

9 La C.S.J.N. ha establecido que "...la facultad provincial reservada para si, solo cede ante el orden federal cuando se oponga a finalidades de bienestar general determinadas en la legislación nacional" (29) La Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, en autos Municipalidad de Adolfo González Cháves c. Telefónica de Argentina S.A., resolvió que...la imposición o no del dominio público a los efectos del tendido o apoyo de las redes o instalaciones de que se vale el prestador del servicio telefónico - con su directa incidencia en la composición de la tarifa (pto del Pliego de Bases y Condiciones aprobado por el decreto 62/90 del PEN) - puede afectar la prestación misma del servicio, situación determinante de la competencia federal. La C.S.J.N., en autos Telefónica de Argentina S.A. c. Municipalidad de General Pico, expresó que...las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar del país...la ocupación o uso aéreo de jurisdicción municipal (art. 13 de la ordenanza tarifaria), se encuentra en franca oposición con lo dispuesto por el art. 39 de la ley La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en autos "Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Lanús s/ Acción Meramente Declarativa", señaló: "...el servicio telefónico prestado por la parte actora tiene carácter nacional e internacional; ya que es interjurisdiccional...el régimen jurídico vigente en la materia, inspirado en la consideración de que la expansión del servicio telefónico es factor indispensable para el desarrollo de la economía nacional, ha establecido que la fiscalización del cumplimiento de sus obligaciones por parte de Telefónica de Argentina S.A., sea ejercida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones". En el fallo se agrega que "...no es dudoso que este Municipio ha irrumpido en una esfera de competencia privativamente reservada al Gobierno Federal, ya que en todo servicio público interjurisdiccional, las facultades de dirección, control, verificación e inspección, incluída la habilitación de las instalaciones, propias del poder concedente, corresponden a la Nación". En esa inteligencia, sostuvo que la Municipalidad carece de potestades para imponer a la actora la habilitación de sus instalaciones y el pago de la tasa de inspección, seguridad e higiene. En el mismo orden, la justicia ordinaria de la Provincia de Corrientes precisó su incompetencia para entender en el juicio de apremio entablado por un Municipio contra una empresa prestadora del servicio telefónico con la finalidad de obtener el cobro de tasas, tributos o contribuciones originadas en la ocupación del espacio aéreo integrante del dominio municipal. Así, se afirmó que...en tanto la resolución de la causa requiere el previo análisis del sentido y alcance de normas federales y sus respectivas reglamentaciones, pues tales tributos afectan la prestación de un servicio público de carácter interprovincial e internacional reglado por la ley , emanada del Congreso de la Nación. (30) E) Propuesta de Modificación del Artículo 39 de la Ley

10 a) La Iniciativa. Sus Fundamentos Durante el 2001 se trató y aprobó en el Congreso de la Nación, el proyecto de ley modificatorio del artículo 39 de la Ley , el que fuera finalmente vetado por el Poder Ejecutivo Nacional, a fines de septiembre del mismo año, mediante el Decreto 1194/01. El intento de modificación tuvo entre otros propulsores, a la Federación Argentina de Municipios, organismo con reconocimiento nacional (Ley ), quien había estudiado la posibilidad del cobro de una tasa a las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones por el uso del espacio aéreo, mediante el cableado, instalación y otros medios, como así también, por el uso del subsuelo. (31) Debe recordarse que el art. 123 de la Constitución Nacional, establece que Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. El art. 75 inc. 30 de la Constitución reformada, a su vez reconoce a las provincias poder de policía y de imposición, que también admite para los municipios. La autonomía municipal ha logrado su recepción constitucional expresa con la reforma constitucional de 1994, que entre otros atributos garantiza a las municipalidades la autonomía financiera. En la propuesta legislativa del Diputado Héctor Cavallero se afirma que para lograr esa autonomía financiera es imperativo reconocer a los municipios un mínimo de poderes tributarios, que sea suficiente para atender a los servicios, necesidades e intereses locales. Pues, de lo contrario, la autonomía consagrada sería meramente nominal. En otro orden, señala el legislador citado, que mediante el proceso de las privatizaciones, han aparecido ciertas falencias de los ordenamientos regulatorios y también quedaron pendientes de resolución algunos problemas de orden institucional; entre otros, el relativo a la utilización diferencial del espacio público local por parte de empresas que antaño eran del Estado Nacional y, en la actualidad, forman parte del sector privado. Observa Cavallero, más allá de reconocer la pujanza y renovación tecnológica de las empresas telefónicas, que las mismas han obtenido ganancias de enorme magnitud, en parte mediante la utilización gratuita del espacio público. Se ha citado como argumento en favor de la modificación de la norma, el fallo Municipalidad de la Plata c/ ENTel (10/06/92), en el que se consideró inaplicable aquella exención a los tributos por uso del espacio público municipal, en razón de haber sido derogada por la Ley y afectar la autonomía local. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Pico s/ acción meramente declarativa de fecha 27/02/97, se pronunció por la vigencia del artículo 39 de la Ley , declarando que las disposiciones de la Ley

11 22.106, regían para los entes estatales, no correspondiendo su aplicación a una empresa privada. (32) En los fundamentos del Proyecto de Ley suscripto por el Diputado Rubén Gustiniani y otros -de similar tenor- se afirma que...sin lugar a dudas la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta paradójica. Los municipios no pueden invocar la Ley por tratarse de una empresa privada y las empresas privadas pueden acogerse a las prerrogativas del artículo 39 de la Ley que fue sancionada en beneficio de una empresa pública. (Debe recordarse que el art. 1 de la Ley derogó todas las disposiciones de leyes nacionales que eximieran del pago de tributos nacionales, provinciales o municipales - impuestos, tasas y contribuciones - a los entes estatales o con participación estatal. En la misma de se incluyó a ENTel). A continuación se agregó, que Más allá de los fundamentos arriba mencionados, de por sí solos suficientes para justificar la modificación del mencionado artículo dado que las prestaciones del servicio telefónico deben abonar como cualquier otro usuario el uso del espacio público, creemos que otra parte importante del problema, como el reverso de la misma moneda, pasa por el derecho de los municipios a percibir el cobro por el uso del espacio público municipal que en la práctica concreta significa la ampliación del alcance de la autonomía municipal, asegurada en el artículo 123 de la Constitución Nacional. En los fundamentos del proyecto legislativo del Diputado Cavallero se observa la situación existente en diferentes países. Así, se recuerda que en Italia existe un decreto nacional opcional para los municipios que establece una tasa que toma como base los kilómetros de cable tendidos por las compañías, mientras que en municipios como Bolonia y Cosenza, el canon consiste en una suma fija por usuario. En la misma orientación, el legislador recuerda que en las ciudades norteamericanas de Kansas y North Carolina se cobra una tasa sobre los ingresos brutos de las empresas de servicio (3 al 5%). En otros sitios, como Peonia County, Illinois, las empresas abonan un gravamen en base a las millas de cable tendidos. En otras ciudades de los EE.UU. se coordinan a ambos criterios. En Canadá, en Quebec y Montreal, el gobierno provincial cobra un canon en relación con los ingresos de las empresas de servicios públicos, para luego redistribuirlos entre sus municipios. Por último, el Diputado Cavallero señala que en España, en función del régimen de las Haciendas Locales, se les cobra a las empresas telefónicas un canon sobre su facturación, mientras que en Portugal el gravamen es establecido tomando como referencia los metros cuadrados ocupados. Sobre la base de estas y otras argumentaciones, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó el proyecto de ley modificando el artículo 39 de la Ley , en donde se establece que: Artículo 1: Sustitúyase el artículo 39 de la ley por el siguiente: Artículo 39: A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo del dominio público provincial o municipal o comunal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con carácter temporario o permanente, previa autorización de los

12 respectivos titulares de jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Es competencia originaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los municipios (artículo 5 y 123 de la Constitución Nacional), la fijación del derecho de ocupación por el uso diferencial del espacio aéreo y terrestre municipal. El derecho de ocupación al uso diferencial del espacio público aéreo no podrá exceder el dos por ciento (2%) del monto de la facturación anual bruta que efectúen las empresas titulares de las redes físicas por los servicios de telefonía básica prestados u originados en cada jurisdicción. A fin de evitar la polución visual como otros daños ambientales que genera el cableado aéreo, establécese que el derecho de ocupación al uso del espacio público subterráneo no podrá exceder el uno por ciento (1%) del monto de la facturación anual bruta que efectúen las empresas titulares de las redes físicas por los servicios de telefonía básica prestados u originados en cada jurisdicción. Para las empresas que presten servicios de telefonía básica local no es trasladable a los usuarios el pago de derechos de ocupación del dominio público que cobren las municipalidades o comunas o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la utilización de la vía pública, el subsuelo o el espacio aéreo. b) Oposición a la Reforma. Críticas Frente a la iniciativa legislativa se levantaron voces que consideraron que el intento de reforma constituye una inadecuada herramienta jurídica, pues podría conducir a desalentar las inversiones y el desarrollo de la redes, perjudicando, fundamentalmente, a los habitantes del interior del país. En ese orden, recordaron que la eximición del gravamen en función de la ocupación del espacio público por el tendido de redes de telecomunicaciones, consagrada en el citado artículo 39, ha sido sobre la base del valor estratégico que estos servicios contienen para el desarrollo e integración del país. Por lo demás, si se tienen en cuenta las últimas medida dispuestas a partir del Decreto 764/00 (ej. Reglamentos de Licencias y de Servicio Universal) que tratan de alentar el tendido de redes hacia las zonas menos pobladas o de menores recursos; un gravamen en estas instancias, colisionaría con el proyecto de desarrollo de las zonas más desfavorecidas del país. También señalaron que la medida podría distorsionar la competencia entre las distintas tecnologías y empresas del campo de las telecomunicaciones, toda vez que sólo se gravaría a los titulares de redes y no a quienes la arrienden para la prestación de su servicio específico. Para los que se opusieron a la medida propuesta, gravar la inversión en este momento, principalmente en lo que al tendido de redes respecta, es contrario a la política federal que es la de desgravar los bienes de capital. Asimismo adviertieron, que la modificación al artículo 39 de la ley vigente, hará sufrir un incremento, a los ya excesivos costos que abonan clientes y usuarios por la utilización de los servicios de telecomunicaciones. Desde el plano estrictamente jurídico, estos sectores han esgrimido diferentes fundamentos contrarios a la propuesta de modificación del artículo 39 de la Ley

13 En primer lugar, se afirma que la imposición de este tributo implica una modificación de la ecuación económica-financiera del contrato de privatización de ENTel, toda vez que la nueva carga tributaria impuesta a las empresas telefónicas cambia las reglas de juego originales. Al respecto, cabe recordar que el Decreto 62/90, en el punto expresa: Los servicios de telecomunicaciones no estarán sujetos a un tratamiento fiscal discriminatorio respecto de otras actividades. En caso de aplicarse en jurisdicción nacional un impuesto o tasa especial al servicio telefónico, el Estado Nacional deberá reembolsar su monto a la sociedad licenciataria, a la SSEC y a la SPSI En la misma orientación, en el contrato de transferencia de la ex ENTel a las LSB, aprobado por el Decreto 2332/90 se dispone que Las tarifas del contrato han sido fijadas teniendo en cuenta la carga impositiva indirecta de la Sociedad Licenciataria Norte a la toma de posesión. El incremento de dicha carga con relación a la vigencia a la toma de posesión podrá ser considerada por la Sociedad Licenciataria Norte como un cambio en la ecuación económico-financiera originaria, y en consecuencia afectar la tarifa en su exacta incidencia económica y geográfica. Recíprocamente, la disminución de dicha carga impositiva indirecta deberá provocar la disminución correlativa de la tarifa. El ejercicio de la facultad conferida en este punto estará sujeto al control de la Autoridad Regulatoria conforme a lo previsto en los incisos a), c) y d) del punto del Pliego. Como fuera señalado anteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el dictado del Decreto 92/97, por el que se aprueba el denominado rebalanceo tarifario, advierte la improcedencia de gravar el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público a que se refiere el articulo 39 de la Ley , a todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones. Por ello, y dado que el proyecto de ley aprobado en las Cámaras de Diputados y Senadores, impide el traslado del gravamen a los usuarios, se afirmó que el Estado Nacional debería resarcir a las empresas telefónicas afectadas por este nuevo tributo, ya que se estaría afectando un derecho patrimonial incorporado por ellas en función de la normativa vigente. Se sostuvo, en esta línea de pensamiento, que existiría una responsabilidad contractual del Estado. (Igualmente debe recordarse que la Ley dispuso la no procedencia al reintegro de los importes que los municipios hubieran recaudado de las empresas de los servicios regidos de la Ley en concepto de tasas o derechos por ocupación de espacios públicos). Señalaron aquellos que criticaron la propuesta, que la misma colisiona con lo establecido por la Ley de Coparticipación Federal , que limita las facultades impositivas de los poderes comunales. Por lo demás, se produciría un traslado de fondos de la Nación hacia los municipios, toda vez que el canon reduciría las ganancias de las empresas, con lo cual se reducirían los pagos en tales conceptos, efectuados en el orden nacional. Del mismo modo, se advirtió que la reforma legal no se condice con la filosofía del Pacto Federal, celebrado el 12 de agosto de 1993, aprobado por Decreto 1807/93, en donde se dispone derogar las normas que graven directa o indirectamente a través de controles, la circulación interjurisdiccional de bienes o el uso de servicios del espacio físico, incluido el aéreo, promoviendo la derogación de las tasas municipales que afecten tales hechos económicos.

14 En esta línea argumental, quienes cuestionaron ciertas atribuciones impositivas de los municipios trajeron a colación lo sucedido en diferentes comunas, en función de las tasas y/o cargos que han gravado las telecomunicaciones en los últimos dos años. Por ejemplo, se denunció, entre otras, la percepción de tasas municipales en las comunas de la provincia de Buenos Aires: Lanús (tasa de habilitación de comercio e industria para las antenas de telefonía celular y de inspección seguridad e higiene para la misma actividad); La Matanza (cargo por habilitación e inspección de antenas con estructuras portantes); Gral. San Martín (tasa de habilitación de comercio e industria para las antenas de telefonía celular); Avellaneda (tasa por inspección de seguridad y ordenamiento para habilitación de estructura para soporte de antenas) y Lomas de Zamora (cargo para la instalación de soporte de antenas, equipos e instalaciones complementarias). Por otra parte, recordaron que en la provincia de Santa Fe se aplican nuevos gravámenes y se han aumentado los existentes, siendo las comunas de Arroyo Seco y Desvío Arijón, entre otras, las que han dispuesto dichas medidas para la instalación de estructuras de soporte de antenas para transmisión de comunicaciones e instalaciones complementarias. Sin perjuicio de las cuestiones estrictamente tributarias, propias del derecho impositivo, quienes objetaron la propuesta elaborada en diputados cuestionaron la extensión de las facultades legislativas de los municipios vinculadas a las telecomunicaciones. En primer lugar, se destacó en que nuestro país los gobiernos municipales no fueron reconocidos por la Ley como competentes en materia tributaria, con relación a las empresas telefónicas, conforme el referido artículo 39 de la Ley Además, el artículo 6 de la ley citada, también limita el accionar de las comunas,...las provincias o municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional. Reforzaron esta tesis que se opone a las facultades legislativas de las comunas teniendo presente la cláusula constitucional que determina que es facultad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación Argentina legislar en materia de telecomunicaciones. Precisaron que tal facultad tienen fundamento legal en el art. 75 de nuestra Carta Magna, que dice: Corresponde al Congreso:...13) Regular el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí; 14) arreglar y establecer los correos generales de la Nación.... Conforme a ello la Ley se adecua al precepto constitucional, al regular el comercio entre la Nación y las provincias y el de las provincias entre sí, tendiendo a promover el bienestar general de la población. Sobre el particular, se manifestó que la extensión del concepto de comercio dado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en línea con la jurisprudencia de los EE.UU., que considera tal no sólo al tráfico mercantil y la circulación de bienes visibles y tangibles por el territorio nacional, sino también la conducción de personas y la transmisión por telégrafo u otros medios, órdenes y convenios.

15 Los que objetaron la iniciativa legislativa que llevó a la modificación del artículo 39 de la Ley , adviertieron que la imposición establecida a las LSB podría colisionar con las cláusulas incorporadas en los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones celebrados con España, Italia y Francia, dado que los principales accionistas de las LSB son sociedades de dichos países. Por último, cabe señalar lo expresado en el Congreso realizado por la Cámara de Comercio de los EE.UU AMCHAM en junio/2001, referido a La Carga Tributaria sobre el Sector de las Telecomunicaciones. En dicho encuentro, el Ing. Pérez, además de efectuar consideraciones sobre lo establecido en los Decretos 2422/83 y 3484/84, advirtió que la Ley expresa que no debe existir distorsión entre servicios y/o tecnologías (33). En este orden de ideas, Von Kesselstat - más allá de observar que se desconoce el valor económico del espectro- afirmó,...que el imponer constribuciones globales, se aparta del concepto de tasa (34); señalando al respecto, que el art. 9 de la ley de coparticipación es la valla que impide aplicar la contribución.(35) Coincidentemente con lo expuesto, en la reunión convocada -julio de 2001-, por la Comisión de Comunicaciones del Senado de la Nación, presidida por el Senador, Dr. Eduardo César Angeloz, para tratar este tema, el Ing. Perazzo consideró que históricamente, desde la privatización de las empresas, los municipios pretenden aplicar tasas e impuestos. Habría que analizar la cantidad de tasas que gravan el servicio, ver que se hagan más homogéneas las aplicaciones de impuestos...según estudios realizados el cliente final abona entre un 40 y más del 50 por ciento de gravámenes en los distintos servicios...si bien los recursos humanos no disminuyeron y no se produjeron despidos, sabemos que se están produciendo desinversiones, en un contexto donde las empresas de servicio representan uno de los recaudadores más grandes del Estado. (36) En ese mismo evento Heyaca señalaba, Estamos frente a un hecho coyuntural importante que debemos resolver y analizar estructuralmente para que el sector siga colaborando para que la economía vuelva a crecer como todos queremos. (37) Fernández Parma, afirmaba también en dicho encuentro que...este es un tema que no se compadece con la estructura vigente y va a dar lugar a diferentes contiendas judiciales...de prosperar el artículo tal cual está, los municipios intentarán cobrar, las empresas se negarán y así los recursos no fluirán...todos apuestan a reducir el costo argentino y con este artículo se va a encarecer. (38) Gripo también tomó la palabra, para ofrecer distintos ejemplos de las tasas que se cobran en diferentes provincias argentinas, además de considerar que pareciera que este impuesto va a gravar sólo a las telefónicas ya instaladas...si son las telecomunicaciones las que van a tener que solventar el déficit de los municipios, triste va a ser el destino de la actividad. (39) Por último, Tesona concluyó: Se plantea una situación de conflicto para los inversores que llegaron con un marco que ofrecía por sobre todo seguridad jurídica...habrá entonces conflictos de toda índole con resultados inciertos con

16 los municipios, lo que puede generar juicios y litigios que hasta pueden exceder el marco nacional. (40) Como se expresara anteriormente, a fines del mes de agosto de 2001, la Cámara de Senadores aprobó la reforma al artículo 39; siendo vetada en septiembre del mismo año por el Poder Ejecutivo Nacional. Dicho veto se instrumentó mediante el Decreto 1194/01, que, entre otros fundamentos, consideró que la norma se contraponía al régimen general de coparticipación de impuestos, a la vez que se indicó que, más allá de las intenciones del proyecto de ley, los usuarios terminarían pagando el costo del nuevo gravamen. Asimismo, el Poder Ejecutivo advirtió los eventuales inconvenientes que podrían derivarse del desconocimiento de las reglas de juego determinadas por el Decreto 62/90, al momento de la privatización de ENTel. Por último, en el Decreto 1194/01 se pone de manifiesto la inequitativa distribución de lo recaudado por el proyectado gravamen, entre las ciudades grandes y pequeñas, precisándose que Según las estimaciones realizadas, el 80% de los ingresos municipales que se generarían, se concentrarían en 7 grandes conglomerados urbanos, y sólo el resto en todos los demás municipios del país. Por estas y otras razones, el PEN decidió observar en su totalidad el proyecto de ley sancionado bajo el n , por el que se pretendió modificar el artículo 39 de la Ley Notas (1) Cassagne, Juan C..; Derecho Administrativo, T. I, pág 218, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., (2) "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859". (3) Zaffore, Jorge J.; Información Social: Derecho y Regulación, págs. 252, Ed. Depalma (4) Art. 1 : Las telecomunicaciones en el territorio de la Nación Argentina y en los lugares sometidos a su jurisdicción, se regirán por la ley, por los convenios internacionales de los que el país sea parte y por la reglamentación que en su consecuencia se dicte. Art. 3 : "Son de jurisdicción nacional: a) Los servicios de telecomunicaciones de propiedad de la Nación; b) Los servicios de telecomunicaciones, que se presten en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; c) Los servicios de telecomunicaciones de una provincia interconectados con otra jurisdicción o con un estado extranjero; d) Los servicios de radiocomunicaciones de transmisión y/o recepción cualquiera que fuera su alcance. Art. 5 : La recepción directa de telecomunicaciones recibidas desde satélites de la Tierra queda sujeta a la jurisdicción nacional. Art. 6 :...las provincias o

17 municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional. (5) Palacio de Caeiro, Silvia B.; Competencia Federal (ob. cit. Cavagna Martínez-Bielsa-Graña El Poder Judicial de la Nación ). pág. 45, Ed. La Ley (6) Hernández, Antonio M., Derecho Municipal, pág 643/4, Ed. Depalma, 1997: El artículo 124 de la Constitución Nacional, en su último párrafo, expresa Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Como el texto no menciona a la ciudad de Buenos Aires, la pregunta es si no obstante ello, también a ella le pertenece el dominio originario de sus recursos naturales. No dudamos de la respuesta afirmativa, en razón de la naturaleza de la ciudad de Buenos Aires, que hemos estudiado anteriormente. Al ser una ciudad-estado, tiene los elementos que así la caracterizan: territorio, población y poder, además de una personalidad pública estatal y la finalidad del bien común. (6 bis) También se cita, pues es coincidente con lo ya expuesto, los intentos de algunas Provincias - Neuquén, Chaco y Río Negro - de dictar leyes en el ámbito de la radiodifusión. La C.S.J.N. ha señalado que dicha facultad, tanto en el ámbito de la radiodifusión, como en el de las telecomunicaciones, es de la autoridad federal; asimilando la misma a la que ejerce la Nación en el ámbito de las relaciones exteriores. (7) Rosenberg, J. M.; Diccionario de Administración y Finanzas ; define como recurso a...cualquier forma de riqueza que un país explota para producir bienes y servicios (mano de obra, minerales, aceite, etc.), y como recursos naturales, a todos los materiales que posee la naturaleza (ej. minerales, madera, agua, etc.). Ed. Océano/Centrum. Barcelona España, (8) Losa, Nestor O.; Elementos de Derecho Público Provincial y Municipal, pág 109, Ed. Geema, Buenos Aires, (9) Dromi, José R.; Derecho Administrativo, pág. 25, Ed. Astrea, (10) Código Civil, art. 2340: Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1 Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2 Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3 los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4 Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5 Los lagos navegables y sus lechos; 6 Las islas formadas o que se

18 formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8 Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9 Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. Art. 2342: Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1 Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño. 2 Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3 Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código. 5 Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. (11) (12) Marienhoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, T. V pág. 24/25, Ed. Abeledo Perrot. (13) (14) Galli, Guillermo P.; Manual de Finanzas Públicas, págs. 143/4, AZ editora S.A., (14) bis. Dromi, José R.; pág. 25. Ahora bien, el sujeto titular de los bienes dominiales no es sólo el Estado, comunidad políticamente organizada, que comprende las tres instancias que consagra nuestro sistema institucional (Nación, provincia y municipio), sino también las entidades públicas estatales y las entidades públicas no estatales. Estas últimas cumplen en subsidio los cometidos del Estado por autorización o delegación. (15) (16) (17) (18) ob. cit. Galli, Guillermo P.; págs. 143/4. (19) Marienhoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, T. V. pág. 722, Ed. Abeledo Perrot., (20) (21) (22) (23) ob. cit. Marienhoff, Miguel S.; pág. 24/25/39/40. (24) Badillos, Ana; Notas para el encuadre jurídico-institucional de los establecimientos de utilidad nacional. ED, (25) (26) (27) (28) ob. cit. Marienhoff, Miguel S.; pág (29) Fallos 302:231. (30) Adla, XXXII-C, CCivil, Com. Laboral y Paz Letrada, Curuzú Cuatiá, agosto Municipalidad de Curuzú Cuatiá c. Telecom Argentina - Stet France Telecom S.A.. LL Litoral, (31) Debe destacarse que en la elaboración del Proyecto de Ley, se han tenido en cuenta las consideraciones al respecto de la Federación Argentina de

19 Municipios, así como los proyectos elaborados y presentados con anterioridad, por los señores Diputados Ruben Gustiniani, Héctor Cavallero, Juan Ayala, Horacio Colombi, Elsa Quiroz, Alicia Colucigno, Eduardo Rollano, Oscar Felix Gonzalez, Dámaso Larraburu y Norberto Nicotra, entre otros. (32) C.S.J.N. Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Pico s/ acción meramente declarativa 27/02/97. (33) Pérez, Roberto; Presidente del Comité de Telecomunicaciones e Informática de AMCHAM (Cámara de Comercio de los EE.UU. en la República Argentina), La Carga Tributaria sobre el Sector de las Telecomunicaciones, jornadas AMCHAM, junio (34) ob. cit. Galli, Guillermo P.; Manual de Finanzas Públicas, págs. 211/2 Tanto el impuesto, como la tasa y la contribución especial son prestaciones coactivas, en el cual todo el poder coercitivo del Estado se ejerce con el fin de detraer riqueza de los habitantes.. El impuesto es una prestación pecuniaria, sin contrapartida; es decir, no existe una contraprestación determinada del Estado ante el pago del impuesto por el contribuyente. Este se beneficia genéricamente por la existencia misma que le otorga, por lo menos, la seguridad, la defensa nacional y la administración de justicia que permite la convivencia pacífica dentro de la sociedad política. En la tasa se presenta una actividad del Estado como integrante del hecho imponible: la obligación tributaria no nace, como en el impuesto, por un hecho atribuible solamente al contribuyente. Por el contrario en la tasa, el elemento esencial del hecho imponible (o taxativo) es precisamente el servicio público que presta el Estado que afecta a determinada persona quien, por ello, se encuentra obligada al pago del tributo. La ventaja o beneficio, sea potencial o real, se halla presente, sí, en la contribución especial. Si bien en muchos casos la conformación del hecho contributivo sea idéntico a la del hecho imponible, para poder referirnos a la existencia de una contribución de mejoras, es necesario, como fundamento de la obligación, que ese pago vaya destinado a un objeto que resulte beneficioso a la persona que lo efectúa o al grupo al cual pertenece. (35) Von Kesselstat, Maximiliano (Director del Marco Regulatorio, Asuntos Legales y Relaciones Gubernamentales - CTI Móvil); La Carga Tributaria sobre el Sector de las Telecomunicaciones, jornadas AMCHAM, junio (36) (37) (38) (39) (40) Perazzo, Luis, Presidente de CICOMRA; Heyaca Norberto, miembro de CICOMRA; Fernández Parma, Jorge, Director de Telefónica Argentina; Gripo, Jorge, Abogado de Telecom, y Tesona, Miguel, Abogado de Telefónica Argentina; Las telefónicas piden coherencia en la implementación del impuesto al sector, Soluciones-Radio Convergencia - n 14.

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