EL DIVORCIO LIBERAL: UNA NUEVA TENDENCIA.

Transcripción

1 EL DIVORCIO LIBERAL: UNA NUEVA TENDENCIA. Ariel CRUCES 1. Resumen: Reflexionamos sobre una visión crítica y amplia sobre la libertad. A posterior nos abocamos a la reforma en modo integro en la parte que corresponde al divorcio y sus causas. Terminamos con un análisis de dicho tema de crucial importancia en el ámbito del derecho de familia evidenciando nuestra posición al respecto y como consideramos que se conjuga el instituto con diversos argumentos en oposición y con los derechos humanos. I. Desde lo genérico a lo específico: Libertad plena y libertad limitada. Libertad es tener la capacidad de hacer todo lo que uno desee. Este es un concepto simple. Pero ya en un inicio detectamos un problema básico, si todos podemos hacer lo que uno desee y los humanos tenemos deseos contrarios inevitablemente algunos quedaran subyugados ante otros. Ahora Cuáles y cómo? Un interrogante simple pero complejo de responder que depende del poder de cada hombre. Por la palabra poder vamos a entender aquella superioridad de unos para con otros para lograr imposición. Paradójicamente encontramos relacionados ahora los términos libertad e imposición. Entonces redefinimos; uno es libre siempre y cuando sus deseos puedan llevarse a cabo con la sumisión de otros. Utilizo esta forma de expresión porque no hay que confundir, si uno consensua es porque algo no puede lograr hacer y necesita restar algo de su deseo, en definitiva de su libertad. Sin duda alguna este último concepto no es el de la libertad plena, es el de una cuasi-libertad o libertad reducida. Y se ha impuesto en nuestra moral que la tendencia a esta cuasi-libertad la limitada- es la que nos permite vivir en sociedad. Pues voy a decir que es cierto en gran medida siempre y cuando un humano no tenga la capacidad suficiente para imponer. Entonces esto se traduce en: cuando hay capacidad de imposición rige el presupuesto de adoptar la libertad plena y cuando no hay tal capacidad pero si de negociación rige el concepto de cuasi-libertad, por ultimo cuando no hay ninguna capacidad se nos es impuesto cediendo nuestra libertad en la porción correspondiente a la imposición sufrida. Este es mi concepto. No acepto los conceptos equívocos que toman a la libertad como un concepto negativo a la voluntad. Voluntad seria el deseo y libertad lo que corresponde, que se sintetiza en frases conocidas como: Mi libertad termina donde empieza la del otro. No hay una concepción tan mentirosa como la recién expresada; recapitulando lo anterior, no existe, sino creada por la moral y la ética una autolimitación de la voluntad deseada. Fíjese usted que sería un absurdo que siendo la libertad la capacidad de hacer todo lo que se desea, ese deseo sea limitación. Por eso acepto que nuestras mentes encerradas en conceptos valorativos se limitan a sí mismas aun pudiendo imponerse, nada más antiliberal. Espero que el lector siga el razonamiento y podamos retomar hacia lo que nos interesa. Sabiendo que de acuerdo a nuestro poder de imposición y en segundo plano el de negociación vamos a ir acomodando nuestra libertad, de repente llega la figura del Estado y tenemos que afrontar esta realidad. El Estado al igual que casi todo lo visualizado por nuestro sentido de la vista, es una creación del hombre. Podemos decir que es una forma de organización; no me arriesgaría al día de la fecha a decir que para la mejora de la humanidad. Prefiero no buscar la finalidad pues agotaría todo el tiempo del lector sin llegar tal vez a alguna decisión concreta. Entonces digo: es lo que existe y

2 utiliza como herramienta al derecho. El derecho es otra creación humana; normas que regulan nuestra conducta; digamos humanos que imponen su pensamiento a otros humanos, nada más concreto que trayendo nuestros conceptos; libertades contra libertades. Pido que en este punto se haga un poco de esfuerzo; vivir en una república por ejemplo no es libertad, será libertad para los que lo deseen pero los que estén del otro lado del rio será una imposición, cuando vemos con el verdadero prisma nos damos cuenta de lo errado del concepto de libertad como el sentido común de los mortales lo concibe. O acaso si usted deseara poder cambiar de sistema va a entristecerse cuando evidencie que el sistema de derecho se impone sin dejar elección porque se autofunda en creerse el más beneficioso, nada más autoritario querido lector. Pero esto no termina de forma tan sencilla sino que se complejiza aun mas; atento a la magnitud de las sociedades y de nuestras creaciones, parecería ser que el humano ya no sabe cabalmente como debe ser manejada la maquina. Por lo cual hoy el derecho es una gran imposición abstracta, volátil y cambiante de acuerdo a la época y a quien la domina. Parece ser un juego donde los poderes constituidos juegan a ser árbitros y cambian las reglas a placer. La realidad es que si algo de verdad tiene el Estado de Derecho es que es una forma de organización donde se negocia la libertad para no autodestruirse o evitar que los hombres extraordinarios dominen, elimina los polos opuestos. Entonces desde acá planteamos la cuestión, la modificación de un paradigma más o menos liberal 1 radica en imposición o consenso, queriendo argumentar nuevas tendencias sociales. Habiendo explicado que es lo que considero como libertad bajo mi subjetividad y receptando la modificación podemos descender al ámbito puro del derecho. II. Divorcio liberal: un avance de la autonomía de la voluntad. La reforma amplia la capacidad de acción o de deseo, reduce la cantidad de regulaciones impuestas o consensuadas (acá el termino es indiferente) por lo cual da lugar a la autonomía de la voluntad, que no es más que la cuasi-libertad (genérica) en mi concepto. Para ver esta tendencia en la reforma nos dirigimos directo a los fundamentos: el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. 2 Parece claro que si las personas contraen matrimonio por su mera voluntad, se pueda disolver por la misma voluntad de uno o ambos. Es un concepto casi lógico, pero no 1 Nótese que acá el término liberal depende del máximo exponente. Que tanto puede extenderse la capacidad de hacer lo que se desee de una persona pero siempre salvando dentro de un Estado de Derecho. Como bien explique: se salvan los polos extremos, que no son negativos por naturaleza, pero hay justamente un consenso histórico en no aceptarlos. Que igual siempre dependen de las valoraciones axiológicas que hayan desarrollado las sociedades de tales épocas y como sobrevivieron a otras imposiciones. Al final la historia de la humanidad es una historia de la imposición o dominación sobre el otro.

3 resulta ser así en nuestro Código actual que requiere de un lapso de 3 años para solicitarse el divorcio vincular; esto se refiere a un resabio del pensamiento conservador a mi entender influenciado por la religión. Anteriormente no era aceptado ni siquiera el divorcio, a posterior debido a las necesidades sociales 3 se lo recepto pero con limitaciones, que al pasar el tiempo caen en el sin sentido. Si no hay ningún plazo para contraer matrimonio e incorporar todos los deberes y responsabilidades, porque debería haberlo para disolverlo? 4 Hay argumentos todavía que entablan la siguiente respuesta: Ahora disolver un matrimonio es más fácil que terminar un contrato 5. Considero que la analogía es forzada, en primer término formalmente podría ser que sí, pero el matrimonio no se disuelve realmente en ese plazo formal, lo es para el derecho, pero no para las personas que deciden terminar ese vínculo habiendo pasado por hechos anteriores a la presentación de la formalidad que respaldan la decisión tomada. Dejando en claro, una persona no decide que su matrimonio está quebrado o no desea continuarlo en el instante de la presentación formal, es una decisión que madura con el tiempo y las circunstancias según cada persona, y una vez madurada no es lógico imponerle una restricción de plazo. Por lo cual desecho la analogía con el contrato que a simple vista parece chocante pero resulta ser engañosa. Siempre la idea es la libertad y autonomía de la persona humana en el desarrollo de su proyecto de vida. Otro aspecto valorable es que al solicitar el divorcio este es incausado 6. Por lo cual elimina las causas subjetivas del Código vigente. Esto debido a dos principios; no es 2 FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, pág. 64. Disponible en web: < Proyecto.pdf> 3 Recordemos que la gente salía del país para poder divorciarse encuadrándose en otra legislación. 4 LOPEZ DEL CARRIL, Luis María. El divorcio en el proyecto del Código Publicado en: LA LEY 12/09/2012, 1. Pág. 5 5 BORDA, Alejandro. Matrimonio y Familia. Publicado en: LA LEY 22/08/2012, 1. Pág MERLO, Leandro M. La reforma al derecho de familia en el anteproyecto de unificación del código civil y comercial Publicado en: LA LEY 18/07/2012.

4 necesario buscar culpables en una disolución conyugal, no le corresponde a la justicia indagar sobre esto. Además que genera una especie de autodestrucción entre los cónyuges mismos, impregnados con sentimientos de bronca. La finalidad es evitar estos sucesos traumáticos para todo el núcleo familiar y lograr una disolución del vinculo pacifica atendiendo a los efectos del divorcio y justamente no a sus causas. El otro principio deriva en que al no haber culpables no hay responsabilidad, guarda relación este punto especifico con la eliminación de deberes maritales como la fidelidad y la cohabitación que se consideran deberes ético-morales 7. Solo subsiste el deber de asistencia y la entrega de alimentos cuando corresponda. Los casos que no tengan causa en los deberes de fidelidad y cohabitación, podrán ser resarcidos en sede civil atentos al derecho de daños como corresponde. Hay posturas que sostienen: No debe ser indiferente que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente imputables a uno de los cónyuges no debe ser indiferente para el derecho la situación gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto. 8 Entendemos la preocupación de estos argumentos, pero respondemos que la disolución no se produce generalmente por un cónyuge malo, el matrimonio falla en ambos lados, aunque existen excepciones como los casos de violencia familiar (pero estos últimos tendrían consecuencias en rama civil y penal, aquí el derecho no sería indiferente). Pero recapitulamos que en la generalidad son ambos cónyuges quienes fallan con su matrimonio y no logran adecuar juntos su proyecto de vida deseado 9. Otro cambio radical es la eliminación de la doble audiencia, considerado como un plazo de reflexión, sinceramente no puede considerarse que la gente sea inepta y menos que el Estado a través del orden público sepa más que los propios individuos que es lo que les conviene. Concluimos que eliminar este requisito procesal ha sido completamente valorable. 7 No hay sentido en mantener estos deberes como obligaciones. Una persona no es fiel porque el Código Civil impone un agravio si no lo fuese, aceptando que se celebra matrimonio por un afecto el mismo es propio de cada persona mantenerlo y cuidarlo, sin presiones de ningún tipo. 8 HERNANDEZ y otros. Matrimonio y divorcio en el anteproyecto de Código civil y comercial Publicado en: LA LEY 30/05/2012, 1 LA LEY 2012-C, 997. Pág. 8 9 HERRERA, Marisa. Una mirada crítica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur y países asociados a la luz de los derechos humanos. Disponible en web: <

5 Por último se ha eliminado la separación personal, no tenía sentido mantenerse con esa doble institucionalidad; esto se debe a que no era casi implementado prácticamente, solo se daba en los casos donde no se llegaba al plazo exigido para la tramitación del divorcio vincular. En la reforma habiendo ya nombrado que tal plazo se extingue, entonces queda sin finalidad la incorporación de la separación personal como instituto y es erradicado del proyecto de reforma. III. Conclusiones: Evidenciamos una amplitud de la autonomía de la voluntad en las relaciones personales, en coordinación con los tratados de derechos humanos, que propician el respeto a la elección de un nuevo plan de vida y de un desarrollo personal diferente, a la intimidad y a la libertad en general. Concluimos entonces que las modificaciones en el aspecto sobre divorcio son totalmente positivas para un desarrollo humanos libre.

6 1 Estudiante de abogacía UBA. Ayudante alumno de la cátedra Ameal-Garrido. Miembro del Seminario de la problemática de daños en la sociedad actual GIOJA.