Informe 8/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente)

Transcripción

1 Informe 8/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Consecuencias derivadas de la inclusión incorrecta, en diferentes sobres, de la documentación que tienen que presentar las empresas para participar en los procedimientos de contratación pública. ANTECEDENTES I. El alcalde del Ayuntamiento de Pals ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con "la inclusión incorrecta de documentos en otro sobre de la oferta". II. La petición de informe adjunta un escrito de la secretaría del Ayuntamiento en el cual se exponen las diversas situaciones y consecuencias que, a juicio de aquella secretaría, se pueden producir por la incorporación errónea de documentos en los sobres de la "documentación administrativa", de la "documentación relativa a la valoración de los criterios que dependen de juicio de valor" y de la "documentación relativa a la valoración de criterios que dependen de fórmulas automáticas". Así, se plantea a esta Junta cuáles tienen que ser las consecuencias de las seis situaciones siguientes: inclusión de documentación correspondiente al sobre A dentro del sobre B; inclusión de documentación correspondiente al sobre A dentro del sobre C; inclusión de documentación correspondiente en el sobre B dentro del sobre A; inclusión de documentación correspondiente en el sobre B dentro del sobre C; inclusión de documentación correspondiente en el sobre C dentro del sobre A; y inclusión de documentación correspondiente en el sobre C dentro del sobre B. III. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan a las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. El análisis de la cuestión planteada por el Ayuntamiento de Pals requiere recordar, con carácter previo, el régimen jurídico aplicable a la forma de presentación de la documentación por parte de las empresas para participar en procedimientos de contratación pública y a la apertura de dicha documentación, así como a la finalidad que con este régimen se persigue. 1

2 Así, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (de ahora adelante, TRLCSP); el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; y el Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP) 1, este régimen jurídico se puede resumir con carácter general es decir, para los procedimientos ordinarios, abierto y restringido, y a efectos de lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: Las proposiciones de los interesados tienen que ajustarse a lo que prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares, son secretas y tienen que arbitrarse los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública (artículo 145 del TRLCSP); Estas proposiciones tienen que ir acompañadas de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos o de una declaración responsable de cumplimiento de estos requisitos (artículo 146 del TRLCSP); El órgano competente para la valoración de las proposiciones ha de calificar previamente la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, que tienen que presentar los licitadores en un sobre diferente del que contenga la proposición, y posteriormente tiene que proceder a la apertura y examen de las proposiciones (artículos 160 del TRLCSP y 80, 81 y 82 del RGLCAP); La documentación tiene que presentarse por parte de las empresas en sobres cerrados (artículo 80 del RGLCAP); La apertura de las proposiciones presentadas tiene que realizarse en acto público, en el cual se tiene que dar a conocer su contenido (artículos 160 del TRLCSP, 22 del RD 817/2009 y 83 del RGLCAP); La evaluación de las ofertas de conformidad con los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas tiene que realizarse después de efectuar previamente la de aquéllos otros en que no concurra esta circunstancia (artículos 150 del TRLCSP y 30 del RD 817/2009); La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor tiene que presentarse, en todo caso, en un sobre independiente del resto de la proposición, con el fin de evitar el conocimiento de la documentación a valorar con criterios objetivos antes de que se haya efectuado su valoración; y la apertura tiene que llevarse a cabo en un acto de carácter público (artículos 26 y 27 del RD 817/2009); La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se ha dar a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, a menos que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que tenga que hacerse pública (artículo 30 RD 817/2009). 1 Vigente en todo aquello que no se oponga a las previsiones de la normativa de contratación pública posterior, de rango igual o superior, excepto los artículos 79, 114 a 117 y los anexos VII, VIII e IX, derogados expresamente por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 2

3 Tal como ya se ha puesto de manifiesto en múltiples ocasiones, tanto en el ámbito doctrinal 2 como jurisprudencial 3, la regulación jurídica de los requisitos formales establecidos para la valoración de los criterios de adjudicación tanto los relativos a la forma de presentación de la documentación por parte de las empresas licitadoras, como la apertura de esta documentación tiene como objetivo mantener la máxima objetividad posible en la valoración de las ofertas, con la finalidad última de garantizar la salvaguardia de dos de los principios rectores de la contratación pública, el de no discriminación y el de igualdad de trato. Al objetivo de mantener la máxima objetividad en la valoración de las ofertas obedecen, en concreto, el deber de secreto de las ofertas y la exigencia de valorarlas conforme a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor con carácter previo a los criterios evaluables mediante la simple aplicación de fórmulas, a fin de que la valoración de aquéllos no se vea afectada por el conocimiento de éstos 4. Así lo ha manifestado también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de noviembre de 2009, en la cual afirma que con el carácter secreto de las proposiciones "se trata de garantizar no sólo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación a razón de este conocimiento previo" y que "mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias". En coherencia con este régimen, ha sido constante la doctrina de las juntas consultivas de contratación administrativa y de los órganos competentes para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación, en el sentido de entender que el conocimiento del contenido de la documentación que conforma las ofertas o proposiciones de las empresas licitadoras en un momento diferente al previsto en la normativa de contratación pública, puede afectar al resultado de las licitaciones y crear una situación de desigualdad entre éstas. II. Una vez constada la necesidad de respetar el deber de secreto de las ofertas y de tener conocimiento del contenido de la documentación que las conforma en el momento previsto por la normativa, procede analizar en qué supuestos la inclusión incorrecta de la 2 Informes 12/2013, de 22 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, y 30/2011, de 15 de diciembre, y 28/2012, de 20 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado; y Resolución 095/2012, de 18 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la cual se citan muchas otras. 3 Entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de Así se ha puesto de manifiesto, entre otras, por esta Junta Consultiva en el Informe 1/2011, de 14 de abril, y por la Junta Consultiva de contratación Administrativa del Estado en el Informe 62/2008, de 2 de diciembre. 3

4 documentación en los diferentes sobres comporta el incumplimiento de estos deberes, así como las consecuencias que tenga que comportar aquel error. En primer término, y dado que, como se ha dicho, el conocimiento antes del momento procedimental previsto legalmente del contenido de la documentación que tiene que ser evaluada conforme con criterios cuantificables mediante la simple aplicación de fórmulas puede afectar al resultado de la licitación y crear una situación de desigualdad entre los licitadores, hay que afirmar ya ahora que es del todo necesario, en los casos en que esto se produzca, excluir de las licitaciones a las empresas que hayan introducido la documentación inadecuadamente. De acuerdo con este planteamiento, así como con el régimen jurídico a que se ha hecho referencia en la consideración jurídica anterior, la documentación respecto de la cual se establecen cautelas con respecto al momento de su valoración es, justamente, aquélla que ha de ser valorada conforme con los criterios de adjudicación preestablecidos. Por lo tanto, el error por parte de las empresas licitadoras en la inclusión en los sobres de documentación que no tenga que ser objeto de valoración, dado que no es susceptible de poder afectar al resultado de las licitaciones y crear una situación de desigualdad entre las empresas, no tiene que comportar la exclusión de aquéllas. 5 En todo caso, tiene que enfatizarse que lo que es determinante a efectos del incumplimiento de la normativa en materia de contratación pública, de la consiguiente vulneración de los principios de no discriminación y de igualdad de trato y, por lo tanto, de la necesaria exclusión de las empresas, es el hecho de que el órgano encargado de la valoración de las ofertas tenga conocimiento del contenido de aquella documentación en un momento anterior al establecido por la normativa 6 ; y no el solo hecho de haber incurrido en un error a la hora de incluir la documentación en los correspondientes sobres. Efectivamente, los requisitos formales relativos a la forma de presentación de la documentación por las empresas, así como a la apertura de ésta, previstos en nuestro derecho interno de contratación pública que no en el comunitario, tienen como finalidad salvaguardar el respeto de los principios rectores de la contratación pública mencionados, 5 En el Informe 30/2011, de 15 de diciembre, ya mencionado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogiendo la doctrina del TACRC, afirma que no procede la exclusión de la empresa licitadora que haya incurrido en el error, si la información que ha incluido en un sobre incorrecto no se encuentra sujeta a valoración, de manera que su conocimiento por el órgano de contratación en un momento diferente al previsto no influye en su objetividad a la hora de valorar las ofertas. En este mismo sentido, los acuerdos del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón 16/2011, de 21 de julio, y 33/2012, de 9 de agosto. 6 En la Resolución 146/2011, el TACRC vincula la forma de presentación de la documentación y su conocimiento a destiempo con aquellos principios, en los términos siguientes: "los técnicos al realizar su valoración disponen de una información que no es conocida respecto de todos los licitadores, sino sólo de aquéllos que han incumplido la exigencia reseñada presentación de la documentación de manera separada lo cual supone que su oferta será valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras, infringiendo así los principios de igualdad de trato y no discriminación". 4

5 de manera que no constituyen una finalidad en sí mismos, sino que son un medio para garantizar que el conocimiento del contenido de las ofertas, o de parte de ellas, se produce en el momento oportuno, que es lo realmente relevante a efectos de garantizar la igualdad de trato y la no discriminación entre las empresas licitadoras. Además, hay que tener en cuenta la necesidad de conjugar el deber de cumplimiento de aquellos requisitos formales con el principio de libre concurrencia, también rector de la contratación pública. Sin embargo, se constata la existencia de doctrina que, no obstante hacer referencia también al "conocimiento" del contenido de dicha documentación a destiempo, como causa de vulneración de los principios mencionados, ha considerado que procede la exclusión de las empresas por haber incluido la documentación que tiene que ser objeto de valoración en sobres incorrectos, con independencia que dicha incorrección efectivamente haya tenido como consecuencia aquel conocimiento 7. No obstante, la doctrina también ha matizado el efecto de la exclusión por la introducción equivocada de la documentación en los diferentes sobres, entendiendo que este hecho no tiene que dar lugar al "remedio extremo de la exclusión" en el caso en que no se haya producido una situación de desigualdad y que "no cualquier vicio procedimental genera la nulidad, en este caso del acto de adjudicación, siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal". 8 La relevancia del conocimiento efectivo del contenido de la documentación, por encima del error formal en la presentación de las ofertas en diferentes sobres, ha sido señalada por la Audiencia Nacional en la Sentencia de 6 de noviembre de 2012, en la cual se resuelve un recurso interpuesto contra la resolución núm. 299/2011 del TACRC, de 7 de diciembre, que desestimó un recurso interpuesto contra el acuerdo de exclusión de una empresa "por haber vulnerado el carácter secreto de las ofertas, al haber incluido en el sobre número 2 documentos correspondientes al sobre número 3" 9. 7 En el Informe 28/2012, de 20 de noviembre, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en un supuesto en que "la pregunta que se formula en la consulta es si tendría que excluirse a los licitadores que introdujeron de forma errónea la documentación aunque la finalidad protegida se ha cumplido y no se ha tenido conocimiento del contenido de sus ofertas", consideró que procedía la exclusión, ya que la documentación aportada en un sobre erróneo estaba sujeto a valoración y, por lo tanto, que el error suponía una vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación. 8 Resolución 233/2011 del TACRC, de 5 de octubre de 2011, emitida en relación con un supuesto en que se incluye en un sobre incorrecto documentación relativa a criterios de evaluación objetivos, cuando el pliego no preveía subjetivos. 9 En esta resolución, el TACRC estimó correcta la exclusión, vista la claridad de la redacción de las cláusulas del pliego relativas a la documentación que tenía que contener cada sobre y que éste constituye la ley del contrato; el deber de respetar el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; la obligación establecida por el TRLCSP de que las proposiciones de los interesados tienen que mantenerse secretas hasta el momento en que, de conformidad con el pliego, tienen que abrirse y la obligación de presentarse en sobres independientes; y el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el informe 68/08, de 2 de diciembre, de acuerdo con el cual "la única solución posible es la inadmisión de las ofertas en las que las 5

6 Literalmente, en esta Sentencia se indica que "lo que es relevante, sin embargo, no es el error en la documentación sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir, que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores". Además, después de recordar que el Tribunal Supremo, en un gran número de sentencias como las de 6 de julio de 2004 y 26 de enero de 2005, que citan muchas otras, ha mantenido una interpretación antiformalista en esta materia en concreto, en relación con la existencia de errores subsanables observados en la documentación incluida en los sobres que contienen las proposiciones de las empresas licitadoras, se afirma que "tampoco en aquello relativo a la vulneración del secreto de las proposiciones puede admitirse este criterio automático de exclusión aplicado por el órgano de contratación" al invocar una cláusula del pliego que preveía que la inclusión incorrecta de la documentación del sobre que tenía que contener la parte de la oferta evaluable de manera automática en los otros sobres, sería causa de exclusión por vulnerar el carácter secreto de las ofertas 10. En este sentido, se indica que "tal interpretación resulta excesivamente formalista y contraria al principio de libre concurrencia, también formulado en el artículo 1 de la Ley pues tiene que ser interpretada a la luz de los preceptos mencionados que justifican el carácter secreto de las proposiciones, lo cual exige la comprobación de que esta actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula", y se añade que "la simple comprobación del error en los sobres podrá en todo caso constituir una presunción a favor de esta infracción que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, como sucede en el presente supuesto". En definitiva, como ya se ha adelantado anteriormente y de acuerdo con este planteamiento, si no se ha vulnerado el secreto de las ofertas, ni el deber de no tener conocimiento del contenido de la documentación relativa a los criterios de valoración objetiva antes de la relativa a los criterios de valoración subjetiva, no procede la exclusión de las empresas licitadoras por el solo hecho de que éstas hayan incurrido en un error al introducir en los sobres la documentación de sus ofertas. Ciertamente, este hecho puede comportar y sin duda en ocasiones comportará que aquella vulneración se produzca, pero, por sí solo, no documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en el pliego respecto de la forma de presentarlas". Esta resolución recoge la doctrina de la Resolución 147/2011 de 25 de mayo del mismo TACRC, dictada en un supuesto similar. 10 También el TACRC, en la Resolución 095/2012, de 18 de abril, ha considerado improcedente la exclusión de una empresa licitadora en un supuesto en que la documentación introducida en un sobre erróneamente no tenía que ser objeto de valoración, a pesar de prever expresamente los pliegos que el error en la presentación de la documentación en los sobres sería causa de exclusión de la licitación. 6

7 tiene que tener el efecto automático de implicar la exclusión de la empresa licitadora de quien provenga, si efectivamente la vulneración a que nos referimos no se llega a producir. En esta misma línea se pronuncia el TACRC en la reciente Resolución 126/2014, de 14 de febrero de , en la cual afirma que "si bien la indebida distribución de la documentación entre los sobres a presentar por el licitador es una irregularidad formal, esta irregularidad sólo tendrá como consecuencia el remedio extremo de la exclusión del licitador en caso de que se hubiera creado una situación de desigualdad entre los licitadores. Esta situación de desigualdad se produce cuando el órgano de contratación, en el momento de evaluar los elementos valorables mediante juicio de valor, ya tenía conocimiento previo de la oferta de algún licitador respeto de los elementos evaluables mediante fórmulas. Este conocimiento tiene que ser un conocimiento efectivo, pues en caso contrario, no podría contaminar ni influir de ninguna forma en la evaluación de los elementos valorables mediante juicio de valor, no dando lugar a la situación de desigualdad entre los licitadores, que es la determinante de la exclusión". Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada por el Ayuntamiento de Pals hay que darla sobre la base, en primer término, del carácter evaluable o no de la documentación que se incluye en un sobre incorrecto y, en segundo término, de si con motivo de este error se ha producido o no el conocimiento efectivo del contenido de aquélla antes del momento procedimental legalmente previsto; y no en función de cuáles sean los sobres en que procede incluir la documentación y los sobres en que por error se acaba introduciendo, tal como se solicita en el escrito que acompaña la petición de informe. Ciertamente, si bien se podría presumir que la inclusión errónea de documentación de un sobre en concreto en determinados sobres tiene en ocasiones la consecuencia de comportar la exclusión de la empresa que ha incurrido en el error, no se puede establecer esta consecuencia, con carácter general y previo, dado que depende, como se ha visto, de las circunstancias concurrentes en cada caso. III. Finalmente, y con el fin de hacer mención a todos los supuestos a que se refiere aquel escrito que acompaña la petición de informe, hay que confirmar que, tal como en él se señala, la inclusión de "documentación administrativa" acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, enumerada en el artículo del TRLCSP en un sobre incorrecto, puede comportar que tenga que volverse a presentar en el plazo de subsanación que, vista 11 En esta Resolución se analiza el supuesto de una licitación en qué una empresa había introducido la documentación correspondiente al criterios sujetos a juicio de valor en el sobre relativo a la documentación correspondiente a los criterios evaluables de manera automática por aplicación de fórmulas, y viceversa, y la mesa procedió a colocar la documentación en los sobres correctos. El TACRC concluye que no se produjo conocimiento efectivo por la mesa de la oferta económica, que la documentación estaba, al margen de la confusión de los sobres, debidamente clasificada y que "la mesa se limitó a corregir el error material en qué había incurrido el licitador, de la forma más favorable a la libre concurrencia, sin que de su actuación se pueda deducir que no se produjo una situación de desigualdad entre los licitadores, ni merma en las garantías de la licitación". 7

8 su falta en el sobre correspondiente, se conceda al efecto, a fin de que pueda ser evaluada con carácter previo a la apertura de las ofertas 12. Sin embargo, vista la amplitud de la casuística que puede llegar a darse, no procede efectuar un pronunciamiento tajante sobre las consecuencias que este error haya de comportar en todo caso, debiendo ser las mesas u órganos de contratación los que las decidan en los supuestos concretos que se planteen. Además, tiene también que señalarse, en coherencia con las consideraciones hasta ahora efectuadas, que la inclusión de documentación relativa a criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor en el sobre que contiene la documentación evaluable mediante criterios automáticos provoca que la documentación incluida incorrectamente no se pueda valorar en el momento oportuno, sin que proceda en este caso la posibilidad de que se vuelva a presentar; como tampoco la apertura del sobre en que erróneamente se ha incluido para encontrarla entre toda la documentación que se contiene, ya que no puede garantizarse el no tener conocimiento del contenido del resto; ni, cómo ya se ha dicho, su valoración en un momento posterior al previsto legalmente. Asimismo, también en este caso tienen que ser las mesas o los órganos de contratación los que determinen las consecuencias que este error tiene que comportar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes CONCLUSIONES 1. El conocimiento efectivo del contenido de la documentación que tiene que ser objeto de valoración en un momento anterior al previsto en la normativa de contratación pública, derivado de su inclusión incorrecta en los diferentes sobres por parte de las empresas licitadoras, tiene que comportar la exclusión de éstas del procedimiento de licitación. 2. La inclusión de documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos en un sobre incorrecto puede comportar que tenga que volverse a presentar en el plazo de subsanación que se conceda al efecto, si bien han de ser las mesas u órganos de contratación los que determinen las consecuencias de este error, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. 12 Éste ha sido el criterio manifestado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el Informe 47/09, de 1 de febrero de 2010, que se menciona en el escrito que acompaña la petición de informe. 8

9 3. La inclusión de documentación relativa a criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor en el sobre que contiene la documentación evaluable mediante criterios automáticos comporta que la documentación incluida incorrectamente no se pueda valorar, sin perjuicio de las consecuencias que las mesas u órganos de contratación determinen en cada caso, en función de las circunstancias que concurran. Barcelona, 11 de abril de