LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Jesús María Serrano Sáez Magistrado-Juez del Juzgado de Familia nº 23 de Madrid

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1 LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Jesús María Serrano Sáez Magistrado-Juez del Juzgado de Familia nº 23 de Madrid

2 RESUMEN Se examinan en este trabajo algunos de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas que se regulan en la novedosa Ley 15/2015, de 2 de Julio. Aunque la Disposición Final 18ª de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil establecía que en el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria, no ha sido sino hasta transcurridos 15 años cuando ha visto finalmente la luz esta ley de jurisdicción no contenciosa que mantiene gran parte de los expedientes ya previstos en el Libro III de la derogada ley procesal de 1881, si bien introduciendo las oportunas peculiaridades procedimentales para acomodar la tramitación a los cambios legislativos operados en el ámbito sustantivo. En los expedientes en materia de personas que son objeto de estudio se acentúa la intervención judicial y del Ministerio Fiscal por afectar a intereses públicos que atañen a menores, personas con capacidad judicialmente modificada (según la nueva terminología que proscribe los vocablos incapaz o incapacitación ), ausentes o derechos fundamentales. Extraña, no obstante, que el legislador haya dejado en manos del Secretario Judicial la tramitación y resolución de los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento. Al tratarse las materias estudiadas de cuestiones reservadas al ámbito judicial, queda vedada la alternatividad que ofrece la Ley para que otros profesionales jurídicos como Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, conozcan, tramiten y resuelvan otros expedientes de carácter testamentario sucesorio, así como los relativos al derecho de obligaciones y derechos reales y, fundamentalmente, en materia mercantil. Por último, se hace un breve comentario al procedimiento judicial de exequátur, regulado en la Ley 29/2015, de 30 de Julio, de cooperación jurídica internacional. Aunque el título competencial al amparo del que se dicta la LJV es el art º de la CE, según el cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación procesal, lo cierto es que esta ley no puede considerarse como una norma meramente procesal ya que, como se reconoce en el Preámbulo, uno de sus objetivos es la conjunción y armonización de sus preceptos con otros integrados en normas procesales o sustantivas, siendo una jurisdicción residual frente a la contenciosa. 1

3 RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL De la autorización o aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial Este expediente no se contemplaba en la LEC de 1881, aunque se alude al mismo en el art. 120 del CC, y tiene por objeto el control judicial en aquellos supuestos especiales en que es necesaria tal intervención judicial cuando ha de concederse validez jurídica a la declaración privada y formal del reconocimiento de paternidad. Por lo que respecta a la filiación no matrimonial, la interconexión entre la legislación procesal o adjetiva y la sustantiva o material es máxima, por lo que se hace preciso reseñar las leyes directamente vinculadas, señaladamente la regulación contenida en el Código Civil y la prevista en la Ley 20/11, de 21 de Julio, del Registro Civil. El art. 120 del Código Civil dispone: La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: 1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. 2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. 3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. 4.º Por sentencia firme. 5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil. Por otro lado, el art de la Ley de Registro Civil, introducido por la Ley 19/15, de 13 de Julio, señala: El reconocimiento de la filiación no matrimonial con posterioridad a la inscripción del hijo podrá hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil en cualquier tiempo. Si se realizare mediante declaración del padre ante el Encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal del hijo si fuera menor de edad o de este si fuera mayor. Si tuviera la capacidad modificada judicialmente se precisará, según la sentencia, el consentimiento de su representante legal, el asentimiento de su curador o el consentimiento del hijo. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del 2

4 reconocimiento exigidos por la Ley civil. Podrá inscribirse la filiación mediante expediente aprobado por el Encargado del Registro Civil, siempre que no haya oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación. 2.ª Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. 3.ª Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo podrá obtenerse por el procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Artículo 23. Ámbito de aplicación. 1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en todos los casos en que, conforme a la ley, el reconocimiento de la filiación no matrimonial necesite para su validez autorización o aprobación judicial. Esta disposición remite a las normas transcritas del CC y de la LRC y no es un buen modelo de técnica legislativa al mezclar, al igual que los textos legales citados, los términos autorización, que viene a indicar que el reconocimiento se otorga en cierta forma rigorista y de forma previa, y aprobación, que sugiere una admisión que da por bueno el reconocimiento sin mayores exigencias. 2. Se presentará solicitud instando autorización judicial para el otorgamiento del reconocimiento de la filiación no matrimonial del menor o de la persona con capacidad modificada judicialmente por quien sea hermano o consanguíneo en línea recta del progenitor cuya filiación esté determinada legalmente. Este párrafo hace referencia al reconocimiento de la filiación incestuosa, esto es, a los conocidos como hijos espurios habidos de relaciones sexuales entre hermanos o entre ascendientes y descendientes, excluyéndose a los parientes por adopción y, lógicamente, por afinidad. El hijo que se va a reconocer ha de ser necesariamente menor de edad o tratarse de una persona con capacidad modificada judicialmente, por lo que el reconocimiento no alcanza a los mayores de edad, siendo factible, no obstante, que tal reconocimiento, en su caso, se haya realizado en testamento o en otro documento público. Parece lógico que el progenitor cuya filiación esté legalmente determinada sea la madre, (parto) y que el reconocedor sea el padre, salvo que no se haya hecho constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro del plazo de acuerdo con lo dispuesto en la LRC. El hijo, alcanzada la mayoría de edad, puede reclamar la filiación durante toda 3

5 su vida (art. 133 del CC) y no existe obstáculo para que el representante legal del menor o incapaz entable esta acción de reclamación. 3. Se solicitará aprobación judicial para la eficacia del reconocimiento de la filiación no matrimonial de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente otorgado: a) Por quien no pueda contraer matrimonio por razón de edad. b) Por quien no tenga el consentimiento expreso de su representante legal o la asistencia del curador del reconocido ni del progenitor legalmente conocido, siempre que no hubiera sido reconocido en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. c) Por el padre, cuando el reconocimiento se hubiera realizado dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento y cuando ésta se hubiera suspendido a petición de la madre. 4. También se instará la aprobación judicial para la validez del reconocimiento no matrimonial por una persona con capacidad modificada judicialmente. En estos apartados se especifican los supuestos que precisan de aprobación judicial y son trasunto de los arts. 121 y 124 del CC. Artículo 24. Competencia, legitimación y postulación. 1. Será competente para conocer de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del reconocido o, si no lo tuviera en territorio nacional, el de su residencia en dicho territorio. Si el reconocido no tuviera su residencia en España, lo será el del domicilio o residencia del progenitor autor del reconocimiento. En consonancia con lo dispuesto en el art LOPJ, se atribuye a los Jueces de Primera Instancia el conocimiento de estos actos de jurisdicción voluntaria. La Disposición Transitoria Décima de la LRC prevé que mediante real Decreto, previo informe del Consejo General del Poder Judicial y previa audiencia de las Comunidades Autónomas afectadas, los actuales Registro Civiles Exclusivos se transformarán en Juzgados de Primera Instancia dentro de la misma sede. Los Encargados de estos Registros Civiles Exclusivos y los Secretarios Judiciales destinados en los mismos pasarán a ocupar, respectivamente, las plazas de magistrado y secretario judicial de dichos Juzgados de Primera Instancia. Esta reconversión supone la desaparición de los Jueces Encargados del Registro Civil, tanto en las plazas que cuenten con Juzgados ad hoc como en aquellas otras en que compartan esas funciones con un Juzgado mixto. Al establecer el art. 2.2 LJV que en los expedientes de jurisdicción voluntaria la competencia territorial vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso, sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita, se ha optado por atribuir la competencia territorial, en primer lugar, y como regla básica y fuero preferente, al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona que se va a reconocer. 2. Podrá promover este expediente el progenitor autor del reconocimiento, por sí mismo 4

6 o asistido de su representante legal, tutor o curador, en su caso. La legitimación activa para instar el reconocimiento corresponde al reconocedor, siendo indiferente su estado civil y sin que se exija que cuente con plena capacidad de obrar, si bien el art. 121 del CC supedita la validez del reconocimiento otorgado por menores o incapaces a la aprobación judicial con intervención del Ministerio Fiscal. En estos casos, el representante legal, tutor o curador del reconocedor tiene una intervención de simple auxilio que no supone la sustitución o reemplazamiento de la legitimación del autor del reconocimiento. En cuanto a la persona reconocida, habrá de estarse a lo que establece el CC, pudiendo diferenciar tres supuestos: 1.- Si el hijo que se pretende reconocer es mayor de edad o menor emancipado, el reconocimiento sólo surtirá efectos si se cuenta con su consentimiento expreso o tácito (art. 123 del CC), de tal manera que no cabe obligarle contra su voluntad a aceptar la filiación no matrimonial aunque se ejercite una acción de determinación. 2.- Si el hijo que se pretende reconocer es menor de edad o persona con capacidad modificada judicialmente, el art. 124 del CC requiere, para su eficacia, el consentimiento expreso de su representante legal y, a falta de éste, la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal y del progenitor legalmente conocido, excepción hecha en los casos de filiación incestuosa en que se ha de ponderar la conveniencia del reconocimiento en atención al interés del menor o incapacitado. 3.- Si el reconocimiento es post mortem, esto es, cuando el reconocido ya ha fallecido, en cuyo caso se precisa, conforme al art. 126 del CC, el consentimiento de sus descendientes por sí o por sus representantes legales. De la interpretación del precepto se desprende que el reconocimiento únicamente devendría eficaz si sobreviven descendientes de la persona que se pretende reconocer y que para su validez se precisaría de la concurrencia de todos los descendientes y no de solo parte de ellos, sin que este expediente de reconocimiento de la filiación no matrimonial pueda suplir la falta de consentimiento. 3. En la tramitación del presente expediente no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador. En estos expedientes se faculta a las partes para iniciar el procedimiento y seguir sus trámites compareciendo por sí mismas, sin que sea necesaria conferir la representación a procurador ni encargar la defensa a letrado. Esta posibilidad de autopostulación se hace extensiva a todos los intervinientes en el expediente. Artículo 25. Tramitación. Admitida a trámite la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a comparecencia al solicitante y, según proceda, al progenitor conocido, al representante legal o curador del reconocido y a éste si tuviera suficiente madurez, y en todo caso si fuera mayor de 12 años, así como a sus descendientes si hubiere fallecido y los hubiere, y a las personas que se estime oportuno, así como al Ministerio Fiscal. 5

7 Corresponde al Secretario Judicial analizar si con la petición se acompañan las certificaciones de nacimiento del reconocedor y el reconocido y demás documentación relativa al reconocimiento y requerir su subsanación, si fuere procedente, dictando decreto en el caso de presentarse en forma en el que además de admitir la solicitud convoca a comparecencia que se celebrará, inexcusablemente, a presencia judicial, poniendo en conocimiento de los interesados que pueden valerse de la prueba que estimen conveniente, haciéndose extensiva la citación a otras personas que intervendrían, en principio, en calidad de testigos. Artículo 26. Resolución. 1. El Juez resolverá lo que proceda sobre el reconocimiento de que se trate, atendiendo para ello al discernimiento del progenitor, la veracidad o autenticidad de su acto, la verosimilitud de la relación de procreación, sin necesidad de una prueba plena de la misma, y el interés del reconocido cuando sea menor o persona con capacidad modificada judicialmente. Los criterios de veracidad y autenticidad se atenúan en esos supuestos. El juez en ningún caso viene sujeto a reglas tasadas, sin que el dictamen del Ministerio Fiscal sea vinculante. 2. Cuando se trate del reconocimiento de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente otorgado por quien fuere hermano o pariente consanguíneo en línea recta del otro progenitor, el Juez sólo autorizará la determinación de la filiación cuando sea en interés del menor o de la persona con capacidad modificada judicialmente. El Juez invalidará dicha determinación si se presentara un documento público en el que conste la manifestación del reconocido al respecto, realizada una vez alcanzada la plena capacidad. La opinión negativa y el rechazo por escandaloso que tiene la filiación incestuosa hacen que el Juez deba sopesar las ventajas e inconvenientes que para el hijo puede producir este reconocimiento de carácter excepcional. La conveniencia y oportunidad para autorizar esta filiación no tiene como fundamento el interés del hijo sino otros factores, normalmente de tipo social y de integración en el núcleo familiar, que puedan concurrir en ese momento, de tal manera que puede ser denegada la autorización quedando a salvo de la parte el derecho de plantear nuevamente la solicitud. El art del CC faculta al hijo para invalidar la determinación de la filiación incestuosa cuando alcance su plena capacidad, esto es, cuando sea mayor de edad o menor emancipado, pudiendo prestarse la manifestación mediante declaración auténtica en escritura pública o presentándose personalmente ante el Juzgado de Primera Instancia que lo autorizó y para su plena eficacia habrá de inscribirse en el Registro Civil. Dado que la norma no prevé expresamente la irrevocabilidad de la manifestación del reconocido para dejar sin efecto su reconocimiento de filiación incestuosa podría admitirse que se instara posteriormente un nuevo reconocimiento con la inestabilidad del estado civil que ello conlleva. 6

8 3. El testimonio de dicha resolución se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción. Las declaraciones judiciales recaídas en estos expedientes tienen naturaleza constitutiva y han de ser comunicadas de oficio al Registro Civil donde se encuentre inscrito el nacimiento del reconocido. ADOPCIÓN De la adopción La Ley 26/2015, de 28 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuya entrada en vigor tuvo lugar el pasado 18 de Agosto de 2015, da una nueva redacción al art. 176 del CC al proclamar que la adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Pudiendo ser la filiación de dos tipos, natural (matrimonial o no matrimonial) y adoptiva, y siendo la adopción un negocio jurídico propio del derecho de familia cuya validez y eficacia ha de ser determinada por una resolución judicial, la norma contiene, no obstante, otros supuestos relacionados con la adopción en los que se requiere también la intervención judicial: 1.- La exclusión del adoptante de las funciones tuitivas y de los derechos que por Ley le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias cuando hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 179 del Código Civil). Por expresa disposición del art. 40 LJV estas actuaciones judiciales se sustanciarán por los trámites del juicio que corresponda con arreglo al art º de la LEC, esto es, el juicio ordinario. 2.- La extinción de la adopción a petición del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieran intervenido en el expediente en los términos expresados en el art. 177, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción no perjudique gravemente al menor (art del CC), excepción al principio de irrevocabilidad de la adopción y cuyo cauce procedimental adecuado es el juicio ordinario. 3.- El derecho del adoptado a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos (art. 180 en su punto 6, según la nueva redacción del CC por la Ley 26/2015, de 28 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). Aun cuando el art de la LJV remite a la LEC, este expediente viene sustanciándose por el cauce previsto para la jurisdicción voluntaria ya que inicialmente no sería necesaria la intervención judicial si la Entidad a la que se reclaman los datos atiende este requerimiento y entrega la información que se le solicita. Consagrando este 7

9 precepto el derecho a conocer el propio origen biológico ante el desconocimiento de la identidad de los padres por naturaleza, han de tenerse en cuenta los antecedentes legislativos y, señaladamente los derogados arts. 47 párrafo 1º de la Ley del Registro Civil y 167, 181 y 182 del Reglamento del Registro Civil que permitían a la mujer no casada desconocer su maternidad al otorgar a la madre biológica la posibilidad de no consignar su nombre y apellidos en el parte médico. Esta ocultación de la identidad de la madre biológica, propia de un sistema voluntarista arcaico que anteponía la verdad formal proporcionada por el Registro Civil frente a la verdad material o biológica determinante del vínculo de la filiación ha sido superada mediante la derogación de los citados artículos por inconstitucionalidad sobrevenida. Así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de Septiembre de 1999, proclama la incompatibilidad del art. 47 párrafo 1º del Código Civil con el principio de libre investigación de la paternidad (art de la Constitución Española), y con el de igualdad (art. 14), además de erosionar gravemente el art. 10 de la Constitución Española, al afectar a la misma dignidad de madre e hijo, a sus derechos inviolables inherentes a ella, y al libre desarrollo de su personalidad y al mismo art en cuanto resulta proscriptivo de la indefensión. La coincidencia entre filiación legal y paternidad y maternidad biológica deben ser totales. Esta es la base desde la que decae la regulación reglamentaria permisiva de tal ocultación. Y desde ella deben ser contrastados sus elementos restrictivos. En líneas generales la regulación reglamentaria del Registro Civil supone una contradicción con el principio constitucional de igualdad e investigación libre de la paternidad, al situar a la madre biológica en situación relevante frente al padre, e incluso frente al mismo hijo, ya que al padre se le puede imponer coactivamente la paternidad, en tanto que la madre, que puede determinar libremente si va a continuar la gestación o cortar por completo sus relaciones con la persona nacida, tiene el camino despejado para eludir sus obligaciones. El hijo biológico, además, pierde por completo el nexo que le permitiría, en su momento, conocer su verdadera filiación, debido a un acto voluntario de la madre, expresivo de su no asunción de la maternidad y sus responsabilidades inherentes. Por último, el sistema encierra graves discordancias, no sólo con relación a los mismos padre e hijo biológicos, sino también frente a la unión matrimonial, en la que la madre no puede renunciar a su maternidad ni negar al hijo el hecho de su filiación, ni el padre deshacer por sí solo la presunción de su paternidad, lo que no resulta constitucionalmente congruente máxime, cuando las investigaciones científicas tienden, en la actualidad, a poner de relieve las interrelaciones biológicas que se desprenden de los antecedentes genéticos y su influencia, de manera, que cabe hablar del derecho de las personas a conocer su herencia genética. Esta resolución de la que se ha hecho eco la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, que ha declarado que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.999, hay que estimar inconstitucionales las normas registrales que permitían a la madre ocultar su identidad en el parto, de modo que, identificada la madre en el expediente por parte médico, la filiación materna ha quedado determinada y debe inscribirse, dio lugar a que por Orden de 10 de Noviembre de 1999, se aprobase un modelo de cuestionario para la declaración de nacimiento que constituye el actual sistema vigente ya que no contiene referencia marginal al párrafo segundo del art. 167 del Reglamento del Registro Civil que permitía que a instancia de la madre se omitiese la referencia a su identidad y contiene dos recuadros en blanco destinados a recoger las huellas dactilares de la madre junto con las del hijo. Al ser preferente el derecho de los hijos a conocer sus antecedentes biológicos frente al derecho de la madre a ocultar sus datos, no puede invocarse por la Entidad Pública que ha de conservar la información de que dispongan relativa a los orígenes de 8

10 la persona que requiera información sobre la identidad de sus progenitores la Ley Orgánica 15/99, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por cuanto que no constituye una revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado en los términos previstos en el. art. 3 i) de la citada Ley Orgánica, al tratarse de una excepción prevista en el art a) que no precisa del consentimiento del afectado al venir la cesión de datos autorizada en una ley. En este caso es el art del CC la norma habilitante de la cesión de datos no consentida en relación con la identidad de los progenitores naturales, por lo que la información interesada es adecuada, pertinente y legítima para conocer el origen biológico. 4.- El expediente para determinar la necesidad de asentimiento de los padres del adoptando cuando dicho asentimiento se les deniega, por tratarse de un procedimiento contencioso que ya venía regulado en el art. 781 de la LEC. Artículo 33. Competencia. En los expedientes sobre adopción, será competente el Juzgado de Primera Instancia correspondiente a la sede de la Entidad Pública que tenga encomendada la protección del adoptando y, en su defecto, el del domicilio del adoptante. Siendo la competencia objetiva para conocer de la adopción de los Juzgados de Primera Instancia, la atribución de la competencia territorial responde a criterios alternativos, no subsidiarios, que dependen de quien inste la constitución de la adopción ya que si el promotor es el adoptante será su domicilio el competente territorialmente no tanto por defecto, como expresa la norma, sino más bien por ser habitualmente a instancias de la Entidad Pública como se inicia el expediente. Artículo 34. Carácter preferente y postulación. 1. La tramitación del expediente de adopción tendrá carácter preferente y se practicará con intervención del Ministerio Fiscal. La tramitación de estos expedientes es prioritaria por razón de los intereses que se dilucidan y que conciernen a menores o a personas con la capacidad modificada judicialmente. La norma general de intervención del Ministerio Fiscal, tanto por afectar el expediente al estado civil de la persona como por estar comprometido el interés de un menor o de una persona con la capacidad modificada judicialmente, viene establecida expresamente en este caso, debiendo adecuarse su concreta intervención procesal a las exigencias de celo y carácter protector que, de forma tradicional han regido la institución, siempre ateniéndose, conforme al art. 3 de su Estatuto Orgánico, al principio de legalidad. (Circular 9/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria). 2. No será preceptiva la asistencia de Abogado ni Procurador. No se requiere postulación procesal, tanto menos en los supuestos de incoación 9

11 del expediente a petición de las Entidades Públicas que suelen contar con sus propios servicios jurídicos y letrados propios. Artículo 35. Propuesta de la Entidad Pública y solicitud del adoptante. 1. El expediente comenzará con el escrito de propuesta de adopción formulada por la Entidad Pública o por la solicitud del adoptante cuando estuviera legitimado para ello. La legitimación para la iniciación del expediente de constitución de la adopción corresponde a la Entidad Pública competente a favor del adoptante, que precisa de una declaración anterior de idoneidad, previa propuesta que no será necesaria si en el adoptando concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal. 3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo. 4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado. No se prevé que el Ministerio Fiscal o el Juez, de oficio, vengan legitimados para promover este expediente. 2. En la propuesta de adopción formulada por la Entidad Pública se expresarán especialmente: a) Las condiciones personales, familiares y sociales y los medios de vida del adoptante o adoptantes asignados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifiquen la elección de aquél o aquéllos. b) En su caso y cuando hayan de prestar su asentimiento o ser oídos, el último domicilio conocido del cónyuge del adoptante o de la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o el de los progenitores, tutor, familia acogedora o guardadores del adoptando. c) Si unos y otros han formulado su asentimiento ante la Entidad Pública o en documento público. En este apartado se mencionan las formalidades especiales que ha de contener la solicitud y que vienen a coincidir con los requisitos generales exigidos por el art. 14 de la LJV para la iniciación de cualquier expediente. Dado que no es preceptiva la asistencia de Abogado y Procurador, en la oficina judicial se podrá facilitar al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, que exime de la fundamentación jurídica de lo solicitado. 10

12 3. En los supuestos en que no se requiera propuesta previa de la Entidad Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Civil, el ofrecimiento para la adopción del adoptante se presentará por escrito, en que expresará las indicaciones contenidas en los apartados anteriores en cuanto fueren aplicables, y las alegaciones y pruebas conducentes a demostrar que en el adoptando concurre alguna de las circunstancias exigidas por dicha legislación. Si es el adoptante quien formula la solicitud, en el ofrecimiento para la adopción conviene que aporte junto con los documentos acreditativos de la filiación, como los certificados de nacimiento del adoptante o adoptantes y el adoptando para establecer el parentesco, el certificado de matrimonio de los adoptantes o la demostración documental de la relación estable de pareja, la resolución acordando la guarda, acogimiento o tutela, los medios de vida y cuantos informes pongan de manifiesto la aptitud y habilidades parentales para desarrollar adecuadamente la adopción y el provecho que pueda reportar ésta al adoptando. 4. Con la propuesta u ofrecimiento para la adopción se presentarán los documentos a que se refieren los apartados anteriores, la declaración previa de idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad emitida por la Entidad Pública, si procediere, y cuantos informes o documentos se juzguen oportunos. Se reitera en este apartado la obligación de aportar los documentos a que se ha hecho referencia, siendo posible la subsanación si así no se hubiera verificado. El art del CC, tras su reforma por la Ley 26/2015, de 28 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia define la idoneidad como la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción. La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias. Dicha declaración de idoneidad se formalizará mediante la correspondiente resolución, sin que puedan ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad Pública. Las personas que se ofrezcan para la adopción deberán asistir a las sesiones informativas y de preparación organizadas por la Entidad Pública o por Entidad colaboradora autorizada. Al admitirse que el adoptado pueda conservar unas limitadas relaciones con la familia de origen, el art in fine previene que en la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de origen. En todo caso, la propuesta de adopción al Juez, que no el ofrecimiento para la adopción cuando no se precise de la propuesta previa de la Entidad Pública, tendrá que realizarse por ésta en el plazo más breve posible y, en todo caso, antes de transcurridos tres meses desde el día en el que se hubiera acordado la delegación de guarda con fines de adopción. No obstante, cuando la Entidad Pública considere necesario, en función de la edad y circunstancias del menor, establecer un período de adaptación del menor a la 11

13 familia, dicho plazo de tres meses podrá prorrogarse hasta un máximo de un año. (art. 176.bis.3 del CC). Artículo 36. Consentimiento. En el expediente, el Secretario judicial citará, para manifestar su consentimiento en presencia del Juez, al adoptante o adoptantes y al adoptando si fuere mayor de 12 años. En este expediente se muestran con mayor rigor los principios de inmediación y oralidad que inspiran el proceso civil, no así los de concentración y publicidad que no rigen para la adopción. Al ser ineludible la presencia física del Juez, se propicia que de la observación directa de las partes y los elementos de prueba que han de ser objeto de valoración, la resolución a dictar venga mejor razonada al poder ponderar el interés del menor, de preferente protección. Por lo que respecta a la exploración del menor, el art. 9 de la Ley 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, estable que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, norma ésta que siguiendo las orientaciones más innovadoras concibe a las personas menores como sujetos activos, participativos y con capacidad de modificar su propio medio personal y social. Por ello, en estos casos adquiere especial relevancia la diligencia de exploración entendida con el menor, que no habrá de ser necesariamente mayor de 12 años si cuenta con un grado mínimo de madurez y discernimiento que le permita expresarse ordenadamente, todo ello ponderando que la finalidad de la exploración no es obtener una certeza sobre los hechos controvertidos sino más bien percibir los sentimientos del menor, teniendo su opinión un valor solamente evaluativo y no vinculante. El consentimiento, como requisito básico sin el cual no puede haber adopción ha de prestarse de forma personal ante el Juez, sin que sea válida esta manifestación de voluntad si se realiza fuera del expediente adoptivo o por apoderado. En relación con el principio de concentración, no se exige unidad de acto. Muy al contrario, es más oportuno para preservar la reserva de las actuaciones que el consentimiento se realice por separado, siendo de igual modo apropiado que las citaciones para el asentimiento se señalen en días distintos para evitar que los intervinientes en el expediente se comuniquen entre ellos. Artículo 37. Asentimiento y audiencia. 1. También deberán ser citados, para prestar el asentimiento a la adopción ante el Juez, las personas indicadas en el apartado 2 del artículo 177 del Código Civil. El asentimiento es una forma de expresar la voluntad que, en estos casos, presta una persona que no va a ser parte de la relación jurídica que va a establecerse aunque pueda verse influida por la misma. 12

14 Según el art del CC han de asentir a la adopción: 1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta. 2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto. En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados. No serán citados aquellos que, siendo necesario su asentimiento, lo hubieran prestado con anterioridad a la iniciación del expediente ante la correspondiente Entidad Pública o en documento público, salvo que hubieran transcurrido más de seis meses desde que lo hicieron. La citación para el asentimiento de los progenitores del adoptando no será necesaria si lo han prestado con al menos seis meses antes ante la Entidad Pública o documento público, sin perjuicio del derecho a ser oídos. Se considera que el asentimiento ha caducado si ha transcurrido dicho plazo sin haberse iniciado el expediente de adopción, en cuyo caso el asentimiento ha de renovarse. 2. Si los progenitores pretendieran que se les reconozca la necesidad de prestar su asentimiento a la adopción, deberán ponerlo de manifiesto en el expediente. El Secretario judicial acordará la suspensión del expediente y otorgará el plazo de 15 días para la presentación de la demanda, de la que conocerá el mismo Tribunal. Si los progenitores del adoptando discreparan sobre la trascendencia o importancia de su intervención en el expediente, manifestando que consideran necesario asentir a la adopción y no simplemente ser oídos sobre ella, se suspende la tramitación del expediente en el estado en que se encuentre y se concederá el plazo de 15 días para que formalicen una demanda cuya pretensión es la de comparecer en el expediente para que se decida si es pertinente la autorización para su asentimiento. 13

15 Presentada la demanda dentro de plazo, el Secretario judicial dictará decreto declarando contencioso el expediente de adopción y acordará seguir su tramitación conforme a lo dispuesto en el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tras comprobar que concurren los requisitos de admisibilidad, el Letrado de la Administración de Justicia dará al procedimiento el correspondiente impulso procesal, transformando en contencioso el expediente que habrá de sustanciarse por los trámites del juicio verbal del art. 781 de la LEC. Esta demanda se tramitará dentro del mismo expediente para lo cual deberá abrirse la oportuna pieza separada, intercalándose, por tanto, en el expediente de adopción. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado, el Secretario judicial dictará decreto dando por finalizado el trámite y alzando la suspensión del expediente de adopción. El decreto será recurrible directamente en revisión ante el Tribunal. Firme dicha resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate. Este apartado, como el anterior, coincide en lo sustancial con la redacción del art. 781 de la LEC. De no interponerse en dicho plazo la demanda de juicio verbal, acordará por decreto dar por precluido dicho plazo con el consiguiente alzamiento de la suspensión y la prosecución del expediente por sus trámites. Contra este decreto cabe interponer directamente recurso de revisión ante el tribunal y, de desestimarse, no se admitirá reclamación posterior de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento. 3. Asimismo deberán ser citados para ser oídos por el Juez en el expediente, las personas señaladas en el apartado 3 del artículo 177 del Código Civil. Las personas que han de ser oídas, simplemente para ser consultados y poder completar el conocimiento de los factores y circunstancias que aconsejan la adopción, son las enumeradas en el art del CC y su llamamiento responde no tanto a una obligación legal como al derecho que les asiste a ser escuchados, sin que en ningún caso su opinión sea vinculante. Tales personas son: 1.º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción. 2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores. 3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez. Artículo 38. Citaciones. 1. Si en la propuesta de adopción o en el ofrecimiento para la adopción no constare el 14

16 domicilio de los que deban ser citados, el Secretario judicial practicará inmediatamente las diligencias oportunas para la averiguación del domicilio conforme a lo prevenido en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los citará ante el Juez dentro de los quince días siguientes, debiendo garantizar la debida reserva. En la citación a los progenitores se hará constar, en su caso, la circunstancia por la cual basta su audiencia. 2. En las citaciones que deban prestar su asentimiento o ser oídas se incluirá el apercibimiento de que si fueran citados personalmente y no comparecieran se seguirá el trámite sin más citaciones. Si no respondieran a la primera citación y no se hubiera realizado la citación en su persona, se les volverá a citar para dentro de los quince días siguientes, con el apercibimiento de que aunque no comparezcan el expediente seguirá su trámite. 3. Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de alguna persona que deba ser citada, o si citada debidamente, con los apercibimientos oportunos, no compareciese, se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, sin perjuicio, en su caso, del derecho que a los progenitores concede el apartado 2 del artículo 180 del Código Civil. Artículo 39. Tramitación. 1.El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción sea en interés del adoptando. La función activa del Juez, al que se otorgan plenas facultades oficiales, viene justificada por el interés del adoptando y supone que cuenta con un amplio margen para acordar las pruebas que considere útiles, necesarias y pertinentes en el expediente adopcional. Esta iniciativa probatoria de oficio está orientada, como se ha expuesto, a preservar el interés superior del menor adoptando. El interés del menor era un concepto jurídico indefinido que ha sido puntualizado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que da la siguiente redacción al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor: A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se 15

17 preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara. 4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. 16

18 5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.» 2. Todas las actuaciones se llevarán a cabo con la conveniente reserva, evitando en particular que la familia de origen tenga conocimiento de cuál sea la adoptiva, excepto en los supuestos recogidos en los apartados 2 y 4 del artículo 178 y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 180 del Código Civil. El carácter reservado, que no secreto, que se predica de las actuaciones de constitución de la adopción hace referencia, con carácter general, a terceras personas ajenas al expediente y, señaladamente, a los familiares naturales o progenitores del menor, ampliándose la obligación de reserva a los funcionarios judiciales que gestionan el expediente quienes podrán incurrir en responsabilidad si por revelar datos resultaren perjuicios para el adoptando o la familia adoptiva. Dado que los adoptantes tienen especial interés en conocer la ascendencia del menor, el deber de reserva no alcanza a los mismos pues han de tomar pleno conocimiento, si es posible, de circunstancias que pueden resultar relevantes en el futuro, como por ejemplo, enfermedades hereditarias. La quiebra del principio de publicidad, recogida en el art de la LRC que señala que la filiación adoptiva queda sometida al régimen de publicidad restringida, se debe al propósito de evitar que la familia original conozca a las personas elegidas para adoptar al menor, aun cuando la Ley 26/2015, de 28 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, posibilita el mantenimiento de vínculos del adoptado con su familia de origen. 3. Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto 17

19 para el juicio verbal. Pese a que no se concreta el contenido de la oposición, cabe entender que habrá de tener relevancia suficiente y formularse de manera expresa con base en la falta de idoneidad de los adoptantes o en la ausencia de condiciones de cualquier índole que no hagan factible la adopción. Formalizada la oposición, la comparecencia se tendrá por finalizada y tras dictar el Secretario Judicial el oportuno decreto de terminación del expediente de jurisdicción voluntaria transformará el procedimiento en contencioso y, sin necesidad de formular demanda, citará a las partes a vista siguiendo el trámite previsto para el juicio verbal. 4. Contra el auto que resuelva el expediente cabe recurso de apelación, que tendrá carácter preferente, sin que produzca efectos suspensivos. El auto que finaliza el expediente habiendo lugar a la adopción se convierte, por disposición del art del CC, en el documento constitutivo de la adopción. Si considera que la adopción no es beneficiosa para el menor, el Juez, valorando el resultado probatorio, puede resolver de forma denegatoria aunque todos los consentimientos hayan sido de conformidad. Siguiendo la regla general del art in fine de la LJV, la interposición del recurso de apelación no tiene efectos suspensivos si bien se establece que la Audiencia Provincial, órgano al que corresponde la competencia funcional, le dote de carácter preferente, aspecto éste que puede explicarse en el interés por obtener una resolución lo más rápida posible dada la trascendencia que puede tener para el menor si fuera revocatoria de la constitución de adopción. Se encuentran legitimados para recurrir en apelación el auto dictado en el expediente, tanto si aprueba la adopción como si la deniega, quien hubiera promovido la petición, el adoptante, el adoptando y el Ministerio Fiscal, pero no los que han intervenido para ser simplemente oídos ni los que han sido citados para asentir la adopción. 5. El testimonio de la resolución firme en que se acuerde la adopción se remitirá al Registro Civil correspondiente, para que se practique su inscripción. El testimonio del auto firme que constituye la adopción se comunicará de oficio mediante exhorto al Registro Civil en que conste inscrito el nacimiento del adoptado para su anotación marginal, sin que se pueda facilitar información sobre la filiación al quedar sometida al régimen de publicidad restringida por tratarse de datos especialmente protegidos, siendo sólo el inscrito o sus representantes legales quienes pueden acceder a estos asientos o autorizar a terceros. Una vez que se desarrolle reglamentariamente la LRC, se establecerán los términos para acceder a tales datos, debiendo conceder autorización el Juez de Primera Instancia del domicilio del solicitante, siempre que justifique interés legítimo y razón fundada, si el inscrito ha fallecido y presumiéndose que ostenta interés legítimo el cónyuge del fallecido, pareja de hecho, ascendientes y descendientes hasta el segundo grado. 18