INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín y de. Tema: La quiebra de sociedad regulada en Sección IV supone la quiebra de

Transcripción

1 Autor: Gabriela Fernanda Boquin y E. Daniel Balonas.- INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín y de Lomas de Zamora (respectivamente).- Comisión: Derecho Societario. Tema: La quiebra de sociedad regulada en Sección IV supone la quiebra de sus socios. Sumario: La quiebra de una sociedad de las reguladas en la Sección IV de la ley de sociedades implica la quiebra de sus socios por extensión refleja conforme lo dispuesto por el artículo 160 de la ley DESARROLLO INTRODUCCION I.1. La reforma de la ley de sociedades. La ley en su anexo II dispuso modificaciones a la ley introduciendo fuertes cambios al sistema de tipicidad del régimen societario. Así, mientras en el artículo 17 elimina la sanción de nulidad (con la que el régimen hasta hace poco tiempo vigente castigaba a las sociedades atípicas), remite para éstas a la Sección IV, regulando allí un nuevo sistema que modifica sustancialmente al de las sociedades de hecho e irregulares incluyendo en él: i) a las sociedades atípicas o que no se constituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II; ii) a las que omiten requisitos esenciales o; iii) las que incumplan con las formalidades exigidas por la ley (art. 21 LS). En el último rubro podemos dar por incluidas a las irregulares, que han incumplido con la formalidad de la inscripción, y a las de hecho, que han

2 incumplido con la forma prevista en el art. 4 de la Ley, esto es la instrumentación del contrato constitutivo. Las sociedades que la doctrina ha comenzado a denominar simples, con modelos de contratos que ya circulan por Internet y que se limitan a determinar datos y participación de cada socio y un mínimo de reglas de actuación común, no dejan de ser una variante de sociedad atípica, ya que aquí el incumplimiento no es de una forma, sino de encuadrarse en alguno de los tipos del Capítulo 2. I.2. La responsabilidad de los socios en el nuevo régimen. En lo que respecta a esta ponencia en el art. 24 LS se regula la responsabilidad de los socios disponiendo que estos frente a los terceros responden como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales salvo que la solidaridad entre ellos o con la sociedad o una distinta proporción resulten i) de una estipulación expresa respecto de una relación y/o conjunto de relaciones; ii) de una estipulación del contrato social que fuera oponible en los términos del art. 22-; o iii) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir los requisitos sustanciales o formales. Es claro que mientras el punto i) solo afectará a determinados acreedores, el punto iii) afectará a todos los acreedores en los casos de sociedades atípicas pero que hayan manifestado adoptar un tipo, o bien en el caso de las irregulares y el ii), pese a la redacción del mismo también afectará a todos, siendo que el contrato siempre es oponible a la sociedad y aquí estamos hablando de reglas que mejoran la situación del acreedor, desde que nunca podrían limitar la responsabilidad del socio. El art. 26 LS señala que las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, aún en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, lo cual nos deriva al art. 56 LS

3 que establece la responsabilidad subsidiaria y por ende los socios gozan de beneficio de excusión, es decir tienen la facultad de exigir que el acreedor ejecute primero los bienes de la sociedad para recién ante su insuficiencia e inexistencia dirigirse contra el patrimonio social de estos. A la misma conclusión llegamos analizando la letra del art. 24 LS, que con criterio inapropiadamente civilista- dispone que la solidaridad con la sociedad no se presume sino que solo surge excepcionalmente. Afirmar que el socio no responde en forma solidaria con la sociedad importa reconocer el beneficio de excusión (Arts. 827, 828 y 833 C.C.C.) Es decir que el principio general es que la responsabilidad de los socios de sociedades reguladas por la sección IV es simplemente mancomunada, ilimitada y subsidiaria. En este sentido los socios de las sociedades reguladas en la Sección IV se diferencian de los socios de las sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita simple y de los socios comanditados en las comanditas por acciones pues en estos casos la responsabilidad es solidaria, subsidiaria e ilimitada (art. 125 LS) También difiere la responsabilidad de los miembros de las simples asociaciones pues el art. 191 CCC establece que en caso de insolvencia (a la que define como insuficiencia de bienes) el administrador y todo miembro que administra de hecho los asuntos de la asociación es solidariamente responsable de las obligaciones de la simple asociación que resulten de decisiones que han suscrito durante su administración, aclarando en el párrafo final que los bienes personales de cada una de esas personas no pueden ser afectados al pago de las deudas de la asociación sino después de haber satisfecho sus acreencias individuales. En este caso la responsabilidad es solidaria pero limitada pues los acreedores de la entidad serán subordinados respecto del cobro de los acreedores directos o personales del socio quien en caso de concurso deberá conformar obligatoriamente la categoría de acreedores subordinados prevista en el art. 41 LC, y

4 en caso de quiebra no responderá por las deudas sociales si sus activos no alcanzan a satisfacer a sus acreedores personales, quedando la masa pasiva subordinada (compuesta por los acreedores de la sociedad) como un saldo insoluto del cual quedará liberado una vez liquidados todos sus bienes. II.- LA QUIEBRA REFLEJA DE LAS SOCIEDADES DE LA SECCION IV II.1. El art. 160 de la LCQ. Cómo señaláramos, el artículo 24 LS determina, en principio, que la responsabilidad de los socios frente a los terceros (acreedores de la sociedad) es simplemente mancomunada y por partes iguales. El artículo 160 de la ley especifica que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. II.2. Sobre la limitación de responsabilidad. En el Código Civil en el Libro Tercero en su Título Primero no existe definición ni enunciación de la responsabilidad ilimitada. Ello porque la ilimitación de la responsabilidad no se vincula con la naturaleza de la obligación que siendo solidaria o mancomunada puede implicar una responsabilidad limitada o ilimitada por ser estos conceptos ajenos a la solidaridad o mancomunación. Es más, debemos aceptar como principio de derecho que la responsabilidad es por regla ilimitada y solo excepcionalmente puede, la legislación, decretar algún tipo de límite, lo que debe ser hecho en forma expresa. El límite bien podría ser el aporte comprometido como suele serlo-, o las utilidades no percibidas como ocurre en el caso del socio industrial. Por ende los socios de las sociedades reconocidas en la Sección IV tienen una responsabilidad mancomunada pero ilimitada pues responden con todo su

5 patrimonio por la porción de deuda que les corresponda asumir, sin importar la cuantía de la misma. La limitación de la responsabilidad en la ley de sociedades está específicamente prevista en: i) el art. 150 que determina que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitadalos socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros solo la integración de los aportes y eventuales sobrevaluaciones de los mismos; ii) el art. 163 determina que los accionistas de la sociedad anónima limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas; iii) los arts. 134 y 315 determinan que los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que suscriben y iv) el art. 141 que limita la responsabilidad del socio industrial a las utilidades no percibidas. Estos son los tipos en los cuales la responsabilidad está limitada por la naturaleza del tipo. En todo otro caso la responsabilidad es ilimitada. También encontramos casos de responsabilidad limitada del deudor en el art CCC que determina que en el contrato de agencia el agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador presentado al empresario sino hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o cobrado en virtud de la operación concluida con el principal, o en el artículo 1563 que prevé que el donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por el hecho suyo. II.3. La limitación y la solidaridad en la Ley de Sociedades. Así en la ley de sociedades observamos tres formas de responder diferentes de los socios respecto de los terceros por el pasivo social a)responsabilidad solidaria e ilimitada: sociedades colectivas, el socio capitalista de las sociedades de capital e industria, el socio comanditado de las sociedades en comandita simple o por acciones-. b)responsabilidad limitada pero solidaria: Sociedades de Responsabilidad Limitada.

6 c) Responsabilidad limitada y simplemente mancomunada: Sociedad Anónima, Socio comanditario de las sociedades en comandita simple o por acciones-, así como el socio industrial. d)responsabilidad mancomunada (art. 895 CCC) e ilimitada ( sociedades de las sección IV). En los cuatro supuestos la responsabilidad es ahora subsidiaria. En realidad este último presupuesto era el reconocido por el Código Civil para las sociedades civiles (ahora incorporadas también a la Sección IV) con la única salvedad que la responsabilidad de los socios era directa y no subsidiaria (ex art del Código Civil). Respecto de esta última cuestión no había uniformidad en la doctrina pues autores de la talla de Llerena que consideraban lo contrario. Pero casi nadie discutía que la misma era ilimitada. En este sentido Raquel A. Lubiniecki afirmaba la responsabilidad del socio es ilimitada, pero no solidaria II.4. El criterio del art. 160 LCQ para disponer la extensión de quiebra. No se nos escapa el elevado criterio del Profesor Otaegui quien reconociendo que la responsabilidad era ilimitada no consideraba susceptible de quebrar al socio por la quiebra de la sociedad civil por no resultar solidario. Jamás coincidimos en este punto con su extraordinaria obra Extensión de quiebra pues la redacción de la norma concursal es clara, solo requiere ilimitación de responsabilidad y no solidaridad. La ilimitación no se refiere a la cantidad del pasivo de la que el socio debe hacerse cargo sino a que responde con todos bienes por la porción de la que deba hacerse cargo, siendo la causal de quiebra el vínculo típico o ahora atípico que une al socio con el ente falente. II.5. Los fundamentos del art. 160.

7 El art. 160 simplifica de algún modo algo que resulta evidente: Si el socio con responsabilidad ilimitada no importa si del total o solo de una obligación, o de una parte de ella- no se hace cargo de la misma, está en cesación de pagos. El estado de falencia determina la inaplicabilidad del criterio de la subsidiariedad desde que la quiebra permite presuponer la insuficiencia de los bienes de la sociedad- así como la pendencia de plazo (Art. 353 C.C.C.). El liquidador en este caso el síndico- debe exigir las contribuciones de los socios necesarias para cancelar el pasivo insoluto (Art. 106 LS) Así hay, cuando menos, un hecho revelador de la cesación de pagos: La mora en el cumplimiento de la obligación de contribuir con lo suficiente para cancelar las obligaciones a su cargo (Art LCQ). En definitiva, el art. 160 no hace más que simplificar los pasos, evitando que el síndico tenga que estimar el pasivo insoluto, analizar respecto de cuáles obligaciones cada socio debe contribuir e intimar por el art. 106 para recién en caso de incumplimiento requerir la quiebra. Y tal simplificación juega del mismo modo sea que el socio responda por todo el pasivo, como si responde por parte del mismo. Es natural que la quiebra proceda sólo en caso de responsabilidad ilimitada, ya que si hubiese una limitación el patrimonio afectado por la quiebra sería solo parcial, lo que vulneraría el principio de universalidad regulado en el art. 1 in fine de la LCQ. Así, no es la solidaridad lo que determina la extensión nótese que en la Sociedad de Responsabilidad Limitada no se extiende la quiebra a los socios-, sino la ilimitación, que es la cualidad que compromete todo el patrimonio del socio en todo o parte del pasivo social, determinando la universalidad de su compromiso en los términos del art. 1 LCQ.

8 Pero de ningún modo es necesario, para extender una quiebra, que el extendido responda por todas las obligaciones de la quiebra principal, recaudo no exigido por la Ley. No solo porque la Ley no lo dispone, sino porque expresamente prevé el caso contrario: De la misma redacción art. 160 surge que la quiebra de la sociedad cuyos integrantes tienen responsabilidad ilimitada implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieran sido excluidos después de producida la cesación de pagos. En esos casos la extensión es sólo por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscripto en el Registro Público de Comercio, justificadas en el concurso. Es decir que en este caso existe una responsabilidad no por todo el pasivo sino por parte de él, lo cual demuestra que la teoría que avala que para que exista extensión la ilimitación debe ser por el total de la pasivo queda desvirtuada frente al hecho concreto contemplado por la ley. Lo cierto es que la única excepción que merecerán las sociedades de la sección IV de la ley de sociedades será la relativa a la constitución de un fondo común para satisfacer a los saldos insolutos de las demás quiebras, artículo 168 LC, pues una vez satisfechos los créditos del socios y la parte proporcional de los créditos sociales a los cuales responder por la mancomunación comprometida, el fondo común no tendrá sentido ni causa que lo justifique. II.6. La importancia de analizar la solidaridad. Sin embargo, resulta importante analizar si la responsabilidad de un socio es solidaria o no, y, llegado el caso, respecto de qué acreencias responde solidariamente, o en qué proporción lo hace. No ya para determinar la extensión para lo que vimos resulta irrelevante- sino para cuantificar el ejercicio de los derechos de demostrar la solvencia depositando a embargo el importe necesario, o lograr la

9 revocatoria por la vía del art. 96 LCQ, o incluso proponerse la conclusión por pago total (Art. 228 LCQ) Así vemos que en el nuevo régimen de la sección IV de la Ley de Sociedades la regla es la mancomunación, pero existen supuestos de solidaridad que deben ser tenidos en cuenta: i) Los casos en que se haya convenido ante determinados acreedores expresamente tal solidaridad, lo que alcanzará solo a ellos; ii) Los casos en que del contrato surja tal solidaridad, y siendo el contrato siempre oponible a la propia sociedad la regla se aplicará y finalmente iii) si la solidaridad surge de las reglas del tipo que se dijo adoptar, como podría ocurrir en una sociedad de responsabilidad limitada no inscripta o que haya incumplido con recaudos esenciales del tipo elegido. Así es probable que de los supuestos ii) y iii) surja una solidaridad generalizada, que nos lleve a aplicar el art. 160 del modo tradicional, y del punto i) solo la solidaridad ante determinados acreedores que debe tenerse en cuenta para evaluar el monto total del pasivo de la quiebra del socio. Finalmente, en estos tiempos de transición, será distinta la responsabilidad de los socios ante obligaciones de causa anterior o posterior al 31/7/2015. III.-CONCLUSIONES El socio de la sociedad comprendida en la sección IV fallida debe quebrar por imperio del art. 160 LC puesto que su responsabilidad es ilimitada. Deberán conformarse masas separadas y podrá el subquebrado levantar su quiebra por pago total si abonase la parte mancomunadamente comprometida del pasivo social así como el total de las determinadas obligaciones en que pudiera tener responsabilidad solidaria. IV.- ADDENDA.

10 Sin perjuicio de no ser el tema central de la ponencia, por ser parte de la misma reforma legislativa, merecen un párrafo las sociedades devenidas unipersonales y la posibilidad de extensión de quiebra, por la vía del art. 160 LCQ, a su socio único. Sostenemos que la intención del legislador que ahora podríamos traducir en finalidad de la Ley- y la interpretación armónica de todo el ordenamiento, tal como lo regula el artículo 2 del C.C.C., nos permiten afirmar que en la nueva Ley General de Sociedades la pluralidad de socios sigue siendo un elemento esencial del contrato de sociedad, con la diferencia que ahora tiene una excepción muy puntual: La Sociedad Anónima Unipersonal, en tanto se adecue a los recaudos consecuencia de su incorporación como sujeto del art. 299 de la Ley. Pero la regla sigue siendo la pluralidad de socios. Así, si cualquier sociedad deviene unipersonal -excepto que se trate de una sociedad anónima adecuada a las consecuencias de su inclusión en el art. 299-, queda disuelta por imperio del art. 163.g del C.C.C., que por ser norma imperativa prevalece (conf. Art. 150 C.C.C.) sobre el 94 bis de la LGS, que dispone lo contrario aunque de modo supletorio, ya que los socios siempre podrían convenir en contra (Art. 89 LGS). Ello salvo que en el curso de los tres meses siguientes se recomponga la pluralidad o se transforme en sociedad anónima y/o adecúe a las pautas del art Estando disuelta la sociedad, si la misma continúa activa sin comenzar su liquidación, se aplica en pleno la responsabilidad que surge del art. 99 LGS. Sentado ello, y al comienzo nuestro criterio amplio en cuanto a que en cualquier supuesto de responsabilidad ilimitada del socio da lugar a la extensión del art. 160 LCQ, es claro que también en este caso debe extenderse la quiebra al socio único que no ha adoptado la única forma en la que la Ley admite que continúe como tal.