Roj: STS 3856/ ECLI: ES:TS:2009:3856

Transcripción

1 Roj: STS 3856/ ECLI: ES:TS:2009:3856 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/04/2009 Nº de Recurso: 355/2008 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil nueve Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Matías Movilla García, en nombre y representación de Dª Fermina, contra la sentencia de 11 de diciembre de dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 5329/2007, interpuesto frente a la sentencia de 27 de julio de dictada en autos 291/2007 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo seguidos a instancia de Dª Fermina contra Concello de Ponteareas sobre tutela derechos fundamentales. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, AYUNTAMIENTO DE PONTEAREAS representada por D. Carlos Potel Alvarellos. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2.007, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando la excepción de caducidad, se desestima la demanda interpuesta por Dª Fermina contra el CONCELLO DE PONTEAREAS, absolviendo al mismo de las pretensiones en su contra deducidas>>. En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: << 1º.- Fermina viene prestando servicios para el demandado desde el como locutora-presentadora, con un salario mensual prorrateado de 1.168,56 euros.- 2º.- El dicha fecha suscribió contrato para obra o servicio determinado, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a sábado, si bien únicamente vino prestando servicios los sábados durante los primeros nueve meses. La actora es la única locutora-presentadora que tiene suscrito contrato a jornada completa.- 3º.- En fecha la actora es requerida para que haga las funciones de presentadora del concurso de gaitas promovido por el departamento de Cultura del Ayuntamiento a celebrar los días 23 y 24, sábado y domingo. La actora comunica su negativa por escrito, toda vez que dichas funciones no entran dentro de las propias de su puesto de trabajo, y porque se desarrollan en fin de semana. La misma petición se realizó a otras dos locutoras-presentadoras, que en principio se negaron, pero que a la postre realizaron el trabajo, el cual les fue retribuido fuera de nómina.- 4º.- Por escrito de fecha los cuatro locutores-presentadores que prestan servicios para la demandada, incluida la actora, comunicaron al Director de la Radiotelevisión su negativa a ejercer como presentadores en ese tipo de eventos. Con fecha se comunica a la actora, que recibida orden verbal de la Alcaldía para que realice un programa los sábados por la mañana, deberá acomodar los horarios semanales, poniendo en su conocimiento que el primer programa deberá realizarlo el próximo sábado día 14, remitiendo escrito la actora haciendo constar que dicha medida, constituye una modificación sustancial que no cumple los requisitos legales, poniendo de manifiesto que no se especifica el horario concreto que debe de pasar a realizar.- 5º.- Ante tal situación, el Director de la Radiotelevisión y el responsable del departamento de laboral del Concello realizan un informe para el Ayuntamiento con la finalidad 1

2 de organizar la necesidad de que se presten servicios los sábados por la mañana. En dicho informe se proponía un turno entre todos los locutores-presentadores. Dicho informe se presentó ante el correspondiente Concejal, el cual se alteró al ver la solución propuesta, y de forma violenta procedió a romperlo en presencia de los antes mencionados, manifestando que eso no es lo que él quería, y ordenándoles que realizasen otro informe en donde se hiciese constar a la actora como la trabajadora que debería prestar servicios los sábados.- 6º.- Con fecha el Concello emitió resolución por la que se configura como nuevo horario de la actora el siguiente: de a horas los lunes, de a y de a horas de martes a viernes y de a horas los sábados. La misma fue notificada a la actora el Damos aquí por reproducido el contenido de dicha resolución.- 7º.- Con fecha , el parte de consulta y hospitalización emitido por los facultativos del SERGAS especifica respecto a la actora: paciente que presenta síndrome depresivo recidivante con última reagudización atendida el L... El alta dependerá de la evolución clínica'. En fecha el psiquiatra hace constar: paciente que presenta cuadro compatible con síndrome depresivo. refiere problemas laborales'.- 8º.- Se presentó demanda el >>. SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 11 de diciembre de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Fermina contra la sentencia dictada el 27/7/07 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de VIGO en autos Nº sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES contra el CONCELLO DE PONTEAREAS resolución que se mantiene en su integridad>>. TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Fermina el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 15 de febrero de 2.008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de abril de 2.002, así como la infracción de lo establecido en el art. 24 de la Constitución española en relación con los arts. 175 a 182 de la LPL, por aplicación indebida del art. 138 de la LPL y 59.4 del ET. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2.008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de abril de 2.009, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si en un caso de modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo, tramitada por la empresa en la forma que exige el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, la impugnación judicial de tal medida ha de hacerse en el plazo de caducidad de 20 días que exige el artículo 59.4 del mismo texto legal o, por el contrario, cuando se invoca para dejar sin efecto la referida medida empresarial la violación de un derecho fundamental y se canaliza la pretensión a través de ese especial cauce procesal, sólo rige el plazo general de prescripción de un año. La respuesta que se dio a la demandante por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vigo en la sentencia de instancia fue desestimatoria, sobre la siguiente situación e hecho recogida en hechos probados: a) la demandante prestaba servicios como locutora-presentadora para el Concello de Ponteareas desde el año 1.996, a jornada completa; b) tras una serie de intentos empresariales para que la actora y otros trabajadores de la empresa llevasen a cabo sus funciones también en los sábados por la mañana, finalmente se procedió por el Concello demandado a dictar una resolución en fecha 7 de noviembre de 2.006, notificada a la trabajadora el día 9 siguiente, en la que al amparo de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y tras seguirse los trámites legales que exige ese precepto para la modificaciones sustanciales individuales de las condiciones de trabajo, se procedió a fijar a la demandante el siguiente horario: de 16 a 20 horas los lunes, de 11,30 a 14 y de 16 a 21 horas de martes a viernes, y de 9,30 a 13,00 horas los sábados, indicándole así mismo la existencia de la posibilidad legal de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad, con el percibo de la indemnización legalmente prevista para tales casos, de 20 días por año de antigüedad, con el tope previsto también en el referido precepto; c) cuatro meses después de notificársele la referida modificación, el 9 de marzo de 2.007, inició la trabajadora un proceso de incapacidad temporal por síndrome depresivo recidivante, y el 27 de abril siguiente se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social en la que se pretendía que se dejase sin efecto la resolución de modificación sustancial de la condiciones de trabajo antes descrita "por ser vulneradora de la garantía de indemnidad..." a la vez que se pedía una indemnización de euros. 2

3 Para la sentencia de instancia, aunque la pretensión se canalizó a través de la modalidad de protección de los derechos fundamentales, el plazo de caducidad de 20 días previsto para la impugnación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo era de exigible cumplimiento aunque se invocase como base o fundamento de la pretensión esa vulneración, tal y como se desprende del artículo de la Ley de Procedimiento Laboral. SEGUNDO.- Recurrida esa sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmó la de instancia en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 11 de diciembre de 2.007, razonando también sobre el problema de la caducidad en el sentido de que aún cuando la demanda se hubiese tramitado, como era preceptivo, por el cauce procesal previsto en los artículos 175 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral tal y como dispone el artículo 181 del mismo texto legal, el artículo es taxativo cuando dice que en estos casos la demanda habrá de interponerse en los plazos de prescripción o caducidad previstos para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión a la libertad sindical. Por ello, si la demandante dejó transcurrir desde la notificación de la modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo -realizada con las exigencias previstas en el artículo 41 ET - más de cinco meses hasta la interposición de la demanda, es manifiesto, razona la sentencia, que la acción había caducado. TERCERO.- Frente a la anterior sentencia de la Sala de Galicia recurre ahora la demandante en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 175 a 182 de la LPL, la aplicación indebida del art. 138 de la misma norma y del artículo 59.4 ET, proponiéndose como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 23 de abril de No obstante, como va a verse enseguida y pone de relieve tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso, en ella se contempla y resuelve un supuesto que no guarda con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso. Se trata en ella de un trabajador de banca que ejercita una acción canalizada a través de la protección del derecho fundamental a la igualdad, articulo 14 CE, y en cuya demanda pide que se deje sin efecto el cambio de centro de trabajo y turno llevado a cabo por la empresa demandada, a la vez que una indemnización de daños y perjuicios, lo que es acogido en la sentencia de instancia por apreciarse esa vulneración y se ratifica por la sentencia de la Sala de Madrid, ahora analizada como de contraste. Los hechos probados a los que se atuvo esa resolución dan cuenta de que el trabajador demandante comenzó prestar sus servicios para el banco demandado en el centro de trabajo de Clara del Rey, en Madrid, hasta el 26 de febrero de 2001, momento en que se le traslada al centro de trabajo de Hortaleza. En el año 1977 comenzó realizar la prestación laboral en turno de tarde, percibiendo el correspondiente plus de turno adicional en el centro de Clara del Rey (Centro Contable). A partir de 1980 realizó pasó al turno de noche, percibiendo por ello e correspondiente plus en el mismo centro. El 15 de abril de la Dirección del Banco y lo Sindicatos suscribieron un acuerdo, modificado por negociación colectiva en abril de 1.997, que regulaba el trabajo turnos en los centros administrativos regionales en los servicios operativos e informáticos, entre los que se encontraba el centro contable de Clara del Rey. En esa regulación convencional se establecía el trabajo a turno y su especial retribución (plus de tarde, plus de noche, plus de operador, plus turno rotativo) así como las denominadas jornada especiales (trabajo en festivos) y su remuneración. Este sistema de turnos y su retribución se ofreció a los trabajadores para su adhesión por medio de acuerdo individuales de permanencia en dicho régimen por períodos de tres años en una primera etapa y de dos años en una segunda fase a partir de la modificación del acuerdo inicial de Desde 1996 el trabajador demandante pasó a realizar turno rotativo de mañana, tarde noche en el Departamento de Explotación, Servicios Especiales en el citado centro de trabajo de Clara del Rey, percibiendo además de su salario, las cantidades y conceptos que para el año 2000 se establecen como complemento previsto al efecto. Consta también que en el Banco demandado, Bilbao, Vizcaya Argentaria, S.A., se venía practicando una política de reducción de plantilla en base prejubilaciones y que desde que el demandante cumplió 52 años se le ofreció reiteradamente la posibilidad de acceder a esa situación de prejubilado, a lo que se negó sistemáticamente. El 26 de febrero de 2.001, sin acudir a ningún procedimiento de modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo, la empresa comunicó al actor que había decidido cambiarle de centro de trabajo cesándole en las funciones de Operador en turno rotativo pasando a horario ordinario y dejando de percibir, por tanto los pluses que venía percibiendo, salvo el plus de turno rotativo que se le vino abonando hasta el 12 de mayo de 2.001, momento en que también se le suprimió, a diferencia de lo que ocurrió con otros trabajadores del Centro de Clara del Rey a quienes se les renovó el pacto individual para su percibo en ese año

4 La sentencia de instancia estimó la demanda por vulneración del art. 14 de la C. E., y la nulidad radical de la conducta de la empresa cuya impugnación se denunciaba, condenando al Banco demandado a estar y pasar por tal declaración debiendo reponer al actor en la situación existente en el momento anterior a producirse el traslado efectuado el , esto es, debiendo reintegrarle en su anterior Departamento y centro de trabajo (Centro Contable de Clara del Rey) en régimen de turno rotativo, condenando asimismo a la empresa al pago de la cantidad de ,- pesetas como indemnización. En suplicación, la sentencia de contraste resuelve en primer término el problema planteado sobre la caducidad de la acción, por haberse planteado la demanda más allá de los 20 días que establece el artículo 59.4 ET y en este punto afirma literalmente que "... la acción ejercitada por el actor no es por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino por tutela de lo Derechos Fundamentales, y por lo tanto, no está sujeta al plazo de caducidad de veinte días indicado en el art de Estatuto de los Trabajadores y en el de la L.P.L.". A pesar de que del tenor literal de tan escueto fundamento podría apreciarse la existencia de una contradicción teórica o doctrinal entre las sentencias comparadas, lo cierto es que entre ambas resoluciones existe una diferencia, un hecho que resulta determinante para entender que no existe tal contradicción puesto que en ellas se resuelven situaciones tan distintas que hacen imposible su comparación y unificación. Resulta básico en este punto el hecho de que en la sentencia recurrida se acudió por la Entidad demandada a modificar individualmente las condiciones de trabajo de la demandante por los cauces legalmente previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, cuestión no discutida por nadie. Por esa razón la sentencia recurrida aplica el artículo de la LPL para concluir que había caducado la acción, aunque el cauce utilizado fuese el de la protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, la sentencia de contraste se enfrenta con una situación radicalmente distinta, como es una acción empresarial de modificación de las condiciones individuales de trabajo del empleado sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 41 ET para tales situaciones, razón por la que en realidad nunca sería de aplicación el plazo de caducidad de 20 días a que nos venimos refiriendo, tal y como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como las de 18 de marzo de (recurso 1708/2003) y 16 de abril de (recurso 2257/2002 ), en las que se citan otras anteriores y a las que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2004, de 19 de julio, por cuanto que la aplicación del plazo legal de caducidad exige como presupuesto que se hayan observado por el empleador las formalidades del artículo 41 ET y de esta manera pueda el trabajador identificar o reconocer esa medida empresarial como tal modificación sustancial, única situación en la que cabe alegar válidamente la inobservancia de dicho plazo de caducidad. En suma, la sentencia recurrida se atuvo a tal doctrina unificada partiendo de un hecho, el de una modificación sustancial de las condiciones individuales de trabajo tramitada con sujeción a las previsiones legales, que en absoluto concurre en la sentencia de contraste, razón por la que, como se ha dicho, no cabe apreciar, como ya se dijo y se ha podido comprobar, la identidad sustancial de situaciones que exige el artículo 217 LPL para que la doctrina pueda ser unificada. CUARTO.- Por todo lo razonado, concurre una causa de inadmisión del presente recurso como es la falta de contradicción señalada entre las sentencias recurrida y de contraste, situación que en este trámite procesal ha de suponer la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, sin que haya lugar a la imposición de costas (art LPL ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Dª Fermina, contra la sentencia de 11 de diciembre de dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 5329/2007, interpuesto frente a la sentencia de 27 de julio de dictada en autos 291/2007 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo seguidos a instancia de Dª Fermina contra Concello de Ponteareas sobre tutela derechos fundamentales. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 4

5 PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5