ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL GINEBRA

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1 OMPI S WIPO/GRTKF/IC/13/5(b) Rev. ORIGINAL: Inglés FECHA: 11 de octubre de 2008 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL GINEBRA COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE Decimotercera sesión Ginebra, 13 a 17 de octubre de 2008 LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES: PROYECTO DE ANÁLISIS DE CARENCIAS: REVISIÓN Documento preparado por la Secretaría 1. En su duodécima sesión, el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (el Comité) decidió que la Secretaría preparará, teniendo en cuenta la labor anterior del [Comité], como documento de trabajo para la [decimotercera] sesión del [Comité], un documento en el que: a) se señalarán las obligaciones, disposiciones y posibilidades que ya existen a nivel internacional en relación con la protección de los conocimientos tradicionales; b) se señalarán las lagunas que existan a nivel internacional, y se aclararán, en la medida de lo posible, con ejemplos específicos; c) se expondrán las consideraciones pertinentes para determinar si es posible colmar esas lagunas; d) se señalará qué opciones existen o puedan perfilarse para hacer frente a cualquier laguna que se haya determinado, incluidas las opciones jurídicas o de otra índole, sea a nivel internacional, regional o nacional; e) se adjuntará un anexo con una matriz correspondiente a los temas a los que se hace referencia en los apartados a) a d) supra.

2 página 2 2. Se decidió que [l]a Secretaría hará explícitas las definiciones de trabajo y demás bases sobre las cuales realiza su análisis. La Secretaría pondrá a disposición ese documento en forma de proyecto, a más tardar el 31 de mayo de Los participantes en el Comité podrán formular comentarios sobre dicho proyecto, a más tardar hasta el 30 de junio de 2008, tras lo cual se publicará, el 15 de agosto de 2008, un borrador final del documento, que será examinado por el Comité en su decimotercera sesión. 3. En consecuencia, la Secretaría preparó el primer proyecto de análisis de carencias en materia de protección de los conocimientos tradicionales y lo distribuyó para su comentario. Al 11 de octubre de 2008 se habían recibido comentarios de Australia, Brasil, Comunidad Europea y sus Estados miembros, Estados Unidos de América, Etiopía, Grupo Africano, Japón, México, Palau, Suiza y Tailandia, así como de las siguientes organizaciones no gubernamentales que tienen la condición de observadores: Arts Law Centre, BIO y la Cámara de Comercio Internacional (CCI). 4. En el Anexo I de este documento figura el nuevo proyecto de análisis de carencias relativas a la protección de los conocimientos tradicionales (CC.TT.), que se somete a la consideración del Comité en su decimotercera sesión. En esta revisión se incluyen los comentarios omitidos en la versión precedente que figura en el documento WIPO/GRTKF/IC713/5(b). Según se estableció en la decisión del Comité, el proyecto comprende los elementos siguientes: a) las obligaciones, disposiciones y posibilidades que ya existen a nivel internacional en materia de protección; b) las carencias que existen a nivel internacional ilustradas, en la medida de lo posible, mediante ejemplos específicos; c) las consideraciones pertinentes para determinar si deben abordarse esas carencias; d) las opciones que existen o pueden perfilarse para hacer frente a cualquier carencia que se haya puesto de manifiesto, incluidas las opciones jurídicas o de otra índole, ya sea a nivel internacional, regional o nacional. 5. En el Anexo II se ofrece una matriz que corresponde a los temas mencionados en los apartados a) a d) anteriores. En el presente proyecto de análisis de carencias se exponen también las definiciones de trabajo y demás fundamentos en los que se basa el análisis. 6. Se invita al Comité Intergubernamental a examinar el proyecto de análisis de carencias que figura en los Anexos I y II, y a pronunciarse sobre la dirección que debe tomarse, si procede. [Siguen los Anexos]

3 ANEXO I PROYECTO DE ANÁLISIS DE CARENCIAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN...3 II. DEFINICIONES DE TRABAJO Y DEMÁS FUNDAMENTOS DEL ANÁLISIS...3 A) DEFINICIONES DE TRABAJO...3 B) OTROS FUNDAMENTOS EN LOS QUE SE BASA EL ANÁLISIS...5 i) El concepto de protección...5 ii) Relación con el análisis de carencias en materia de expresiones culturales tradicionales...9 iii) Diversidad de características de los conocimientos tradicionales...9 iv) Naturaleza de las carencias que habrán de determinarse...10 III. OBLIGACIONES, DISPOSICIONES Y POSIBILIDADES QUE YA EXISTEN EN MATERIA DE PROTECCIÓN...11 A) PROTECCIÓN EN VIRTUD DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES VIGENTES EN EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL...11 i) Protección positiva de los conocimientos tradicionales por medio de patentes...12 ii) Protección preventiva de los conocimientos tradicionales en el sistema de patentes...13 iii) Requisitos de divulgación específicos para los conocimientos tradicionales...15 iv) Conocimientos tradicionales no divulgados...16 v) Competencia desleal...17 vi) Signos distintivos...19 vii) Legislación sobre diseños industriales...19 viii) Derecho de autor y legislación conexa...20 B) PROTECCIÓN EN VIRTUD DE OTRAS ESFERAS DEL DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL...20 i) Convenio sobre la Diversidad Biológica...21 ii) Tratado Internacional de la FAO...21 iii) Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación...21 C) OTROS TEXTOS INTERNACIONALES...22 i) Directrices de Bonn...22 ii) Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas...22 iii) Declaración de Interlaken sobre los Recursos Zoogenéticos...23 IV. CARENCIAS QUE EXISTEN A NIVEL INTERNACIONAL...23 A) CARENCIAS EN MATERIA DE DEFINICIÓN O DETERMINACIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES QUE HABRÁN DE PROTEGERSE...23 B) CARENCIAS EN MATERIA DE OBJETIVOS O FUNDAMENTOS POLÍTICOS DE LA PROTECCIÓN:...25 C) CARENCIAS EN MATERIA DE MECANISMOS JURÍDICOS VIGENTES...26 i) La materia no está prevista en la legislación vigente sobre propiedad intelectual...27 Conocimientos tradicionales que no quedan contemplados por las formas de protección de la propiedad intelectual que existen Innovaciones colectivas y acumuladas a lo largo de generaciones dentro de una comunidad ii) No se reconoce a los beneficiarios o los titulares de los derechos...29 Reconocimiento de los derechos, intereses y atribuciones colectivas dentro de un sistema de conocimientos tradicionales iii) Aclaración o confirmación de la aplicación de los actuales principios a los CC.TT...30 Norma que aplica expresamente principios de patentes en el ámbito de los CC.TT... 30

4 Anexo I, página 2 iv) formas de protección no previstas en las normas internacionales vigentes...31 Un requisito específico de divulgación relativo a los conocimientos tradicionales Protección frente al enriquecimiento injusto, la apropiación o utilización indebidas de los conocimientos tradicionales Consentimiento fundamentado previo Derecho al reconocimiento y la integridad v) Ausencia del derecho a obtener una remuneración u otros beneficios...34 V. CONSIDERACIONES PERTINENTES PARA DETERMINAR SI HAN DE ABORDARSE ESAS CARENCIAS...35 A) CONSIDERACIONES DE CARÁCTER SUSTANTIVO...35 i) Legislación y políticas internacionales...35 ii) Consideraciones de carácter social, cultural, político y económico...36 iii) Importancia de la protección de los CC.TT. en los contextos más generales de la formulación de políticas y la reglamentación...37 B) CONSIDERACIONES RELATIVAS A PROCESOS O DE CARÁCTER FORMAL...38 i) Procedimientos específicos o consideraciones de carácter formal...38 ii) Consideraciones que se contraponen específicamente a abordar las carencias...38 VI. OPCIONES QUE EXISTEN O PUEDEN PERFILARSE PARA HACER FRENTE A CUALQUIER CARENCIA QUE SE HAYA PUESTO DE MANIFIESTO...39 A) OPCIONES JURÍDICAS O DE OTRA ÍNDOLE A NIVEL INTERNACIONAL:...39 i) Un instrumento o instrumentos internacionales vinculantes...39 ii) Interpretaciones o explicaciones de los instrumentos jurídicos vigentes...40 iii) Un instrumento normativo internacional no vinculante...41 iv) Resolución, declaración o decisión política de alto nivel...42 v) Fortalecer la coordinación mediante directrices o leyes tipo...43 vi) Coordinación de los avances nacionales en materia legislativa...44 vii) Coordinación y cooperación en la creación de capacidad y las iniciativas prácticas...45 Creación de capacidad y material sustantivo para los procesos jurídicos y políticos Fortalecimiento de la capacidad práctica de los titulares de conocimientos tradicionales Fortalecimiento y orientación de las instituciones Cooperación y coordinación interinstitucional dentro del sistema de las Naciones Unidas Sensibilización y creación de capacidad entre el público en general B) OPCIONES JURÍDICAS O DE OTRA ÍNDOLE A NIVEL REGIONAL...47 C) OPCIONES JURÍDICAS O DE OTRA ÍNDOLE A NIVEL NACIONAL...48 ANEXO: MATRIZ DEL ANÁLISIS DE CARENCIAS RESUMEN DE LA MATRIZ A. MEDIDAS EXISTENTES B. CARENCIAS QUE EXISTEN A NIVEL INTERNACIONAL C. CONSIDERACIONES PERTINENTES PARA DETERMINAR SI HAN DE ABORDARSE ESAS CARENCIAS D. OPCIONES QUE EXISTEN O PUEDEN PERFILARSE PARA HACER FRENTE A CUALQUIER CARENCIA QUE SE HAYA PUESTO DE MANIFIESTO

5 Anexo I, página 3 I. INTRODUCCIÓN 1. El documento que sigue a continuación contiene la presente introducción breve y cuatro secciones, que corresponden a los elementos solicitados en la decisión del Comité en su duodécima sesión, a saber: Sección II: Definiciones de trabajo y demás fundamentos del análisis; Sección III: Obligaciones, disposiciones y posibilidades que ya existen a nivel internacional en materia de protección de los conocimientos tradicionales (CC.TT.) (apartado a) de la decisión); Sección IV: Carencias que existen a nivel internacional ilustradas, en la medida de lo posible, mediante ejemplos específicos (apartado b) de la decisión); Sección IV: Consideraciones pertinentes para determinar si han de abordarse esas carencias (apartado c) de la decisión); Sección V: Opciones que existen o pueden perfilarse para hacer frente a cualquier carencia que se haya puesto de manifiesto, incluidas las opciones jurídicas o de otra índole, ya sea a nivel internacional, regional o nacional (apartado d) de la decisión). 2. En el Anexo II se ofrece una matriz que corresponde a los temas a los que se hace referencia en estas secciones (es decir, a los apartados a) a d) de la decisión del Comité). II. DEFINICIONES DE TRABAJO Y DEMÁS FUNDAMENTOS DEL ANÁLISIS a) Definiciones de trabajo 3. No existe una definición internacionalmente aceptada de conocimientos tradicionales como tal. En algunos instrumentos internacionales se hace referencia a conceptos conexos, tales como: Los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales incorporados en estilos de vida tradicionales pertinentes para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica. 1 Los conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura. 2 El patrimonio cultural, los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de [las] ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las 1 2 Artículo 8 j), Convenio sobre la Diversidad Biológica. Artículo 9.2 a), Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura.

6 Anexo I, página 4 literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. 3 Los conocimientos tradicionales pertinentes a la cría y la producción de animales El presente proyecto de análisis de carencias se ha solicitado respecto de los conocimientos tradicionales como tales, y no con relación a conceptos más específicos, como los CC.TT. relacionados con la biodiversidad, los conocimientos relativos a los recursos fitogenéticos o zoogenéticos, o los CC.TT. de los pueblos indígenas (también conocidos como conocimientos indígenas ); estos conceptos más precisos puede considerarse que recaen bajo el concepto más amplio de conocimientos tradicionales como tales. Ahora bien, puesto que se ha solicitado un análisis de carencias independiente sobre las expresiones culturales tradicionales, todo parece indicar que el análisis ha de centrarse en los conocimientos tradicionales en sentido estricto, en lugar del concepto más general de conocimientos tradicionales que a veces se ha utilizado como término general de carácter más descriptivo. Por consiguiente, a efectos del presente análisis exclusivamente, por conocimientos tradicionales se entenderá, en general, el contenido o el fundamento de los conocimientos relativos a la actividad intelectual en un contexto tradicional, en particular, los conocimientos especializados, capacidades, innovaciones, prácticas y enseñanzas que forman parte de los sistemas de conocimientos tradicionales, y los conocimientos que entrañan el modo de vida tradicional de un pueblo o comunidad, o que están contenidos en sistemas codificados de conocimientos transmitidos de una generación a otra. El término no se limita a ningún ámbito concreto de la técnica, y puede abarcar los conocimientos agrícolas, medioambientales y medicinales, así como todo conocimiento derivado de los recursos genéticos. Esta descripción general de los CC.TT. se basa en la propia labor del Comité Asimismo, el análisis de carencias se efectúa bajo el supuesto de que al examinar las carencias de la protección jurídica puede ser conveniente una definición más precisa de los conocimientos tradicionales, ya que una definición muy general puede ser insuficiente para llevar a cabo un análisis de carencias viable. Se han extraído de la labor del Comité los siguientes criterios o características que han de reunir los CC.TT. para ser objeto de protección jurídica. Según el enfoque preliminar examinado en el Comité, la protección jurídica debe extenderse al menos a los conocimientos tradicionales que: i) se hayan creado y preservado en un contexto tradicional y transmitirse de una generación a otra; ii) estén particularmente vinculados a un pueblo o comunidad indígena o tradicional, que los preserva y transmite de una generación a otra; y iii) sean parte integrante de la identidad cultural de un pueblo o comunidad indígena o tradicional que es reconocido como su titular porque sobre ellos ejerce su custodia, conservación, titularidad colectiva o responsabilidad cultural. Esta relación podría expresarse oficial u oficiosamente en las prácticas, protocolos o leyes consuetudinarios o tradicionales Artículo 31 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, documento WIPO/GRTKF/IC/12/INF/6. Párrafo 12 de la Declaración de Interlaken sobre los Recursos Zoogenéticos. Fuente: WIPO/GRTKF/IC/8/5.

7 Anexo I, página 5 Esta caracterización de los CC.TT. que deben ser objeto de protección jurídica preferente también está tomada directamente de la labor del Comité. 6 También puede tenerse en cuenta el carácter innovador de los conocimientos tradicionales. 6. Dicho de otro modo, para ser susceptibles de protección, en lugar de describirse en términos generales como conocimientos tradicionales, puede ser necesario que los conocimientos tengan un carácter intergeneracional, estén vinculados objetivamente a la comunidad de origen y mantengan una asociación subjetiva dentro de dicha comunidad, de manera que formen parte de la propia identidad de ésta. Los conocimientos forman parte del desarrollo social de una comunidad. 7. Algunos ejemplos de conocimientos tradicionales son los siguientes: Conocimientos médicos tradicionales conocimientos sobre el uso medicinal de determinados recursos genéticos, y también los conocimientos sobre tratamientos médicos que no conllevan el uso de recursos genéticos (como el masaje tradicional). Conocimientos relativos a la biodiversidad, o conocimientos que sean pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. 7 Conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura. 8 Conocimientos tradicionales pertinentes a la cría y producción de animales. 9 b) Otros fundamentos en los que se basa el análisis i) El concepto de protección 8. El análisis de carencias se ha solicitado para abordar la protección de los conocimientos tradicionales. En cierta medida, el análisis de carencias en materia de protección requiere de forma natural un concepto de lo que se entiende por protección. La protección se ha contemplado en la labor del Comité desde varios puntos de vista, desde la protección jurídica contra los usos no autorizados y la apropiación indebida de los CC.TT. (el tipo de protección que se considera normalmente en la legislación y la política sobre P.I.), hasta los medios que pueden aplicarse en la práctica para proteger los CC.TT. contra su pérdida o desaparición (por ejemplo, iniciativas prácticas para catalogar y registrar los sistemas de conocimientos tradicionales, o requisitos jurídicos para proteger los CC.TT. contra su pérdida, que, de hecho, constituyen una obligación de salvaguardar y conservar los CC.TT., así como los contextos sociales, intelectuales y culturales en que se sustentan los sistemas de CC.TT.) Fuente: WIPO/GRTKF/IC/8/5. CDB, 8 j). FAO, Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura 9.2 a). Párrafo 12 de la Declaración de Interlaken sobre los Recursos Zoogenéticos.

8 Anexo I, página 6 9. Precisar el concepto de protección ayuda a definir cuestiones como las siguientes: el alcance de la protección pertinente: qué materia está protegida actualmente (por ejemplo, una invención patentable), frente a qué está protegida esa materia (por ejemplo, contra determinados usos por parte de terceros), frente a qué no está protegida (por ejemplo, en muchos países, las invenciones patentables no están protegidas ante la investigación sin fines comerciales), y cómo se protege (por ejemplo, si la protección está limitada en el tiempo, está sujeta a formalidades, o está sujeta a otras condiciones, como el requisito de que la protección de información no divulgada dependa de que ésta tenga un valor comercial, en lugar de cultural o espiritual); y, por otro lado, qué materia no está protegida (en muchos países, los simples descubrimientos o los conocimientos técnicos divulgados públicamente no están protegidos). 10. También puede considerarse que la naturaleza de la innovación indígena y el carácter innovador de los sistemas de conocimientos tradicionales ponen de manifiesto carencias en la protección jurídica, ya que es posible que en las formas y criterios de protección jurídica existentes se pase por alto el aspecto de la innovación. 11. La palabra protección adopta muchos significados diferentes con relación a los conocimientos tradicionales. En principio, podría incluir la protección física de registros frente a su degradación o pérdida (por ejemplo, la restauración de textos antiguos que contienen conocimientos tradicionales), así como leyes que exijan o promuevan la ejecución de programas para preservar los CC.TT. A efectos del presente proyecto de análisis de carencias, por protección se entiende el tipo de protección considerada con más frecuencia en el contexto de la propiedad intelectual, es decir, las medidas jurídicas que limitan el posible uso del material protegido por parte de terceros, ya sea otorgando el derecho de impedir su uso en absoluto (derechos exclusivos), o estableciendo condiciones para su uso autorizado (por ejemplo, las condiciones que se establecen en las licencias de patentes, secretos comerciales o marcas, o los requisitos de carácter más amplio estipulados para una retribución equitativa o un derecho de reconocimiento). Asimismo, se ha señalado en el Comité que los CC.TT. pueden protegerse por medios físicos y, en algunos sentidos del concepto de protección, pueden protegerse contra la desaparición fomentando su uso generalizado, siendo ésta en algunos casos según el tipo de protección necesario la forma más duradera de protección. Con arreglo a este concepto de protección, una innovación tradicional por ejemplo, la medicina tradicional se protegería alentando su práctica, aunque éste no sea el concepto de protección que se contempla normalmente al formular las políticas sobre propiedad intelectual. 12. No obstante, dada la dificultad de evaluar en el plano internacional las carencias de las distintas iniciativas prácticas, y habida cuenta de que la labor del Comité se centra en la propiedad intelectual, a los efectos del presente documento se entiende por protección la protección frente al uso no autorizado o la explotación no equitativa de la materia protegida.

9 Anexo I, página 7 De un modo más general, la protección en este sentido significa implica un grado de control o autoridad permanente sobre los CC.TT. en cuestión, tal vez con un derecho de exclusividad, o bien otro tipo de derecho permanente ligado a los conocimientos. Ese control puede ejercerlo la comunidad o alguien que actúe en su nombre. Puede establecerse un contraste con la situación en que la materia pertenece al dominio público, que no impone al usuario no obligación o responsabilidad alguna de atender al proveedor de los conocimientos. En uno de los comentarios formulados se sugirió que sean las comunidades indígenas y locales las que reclasifiquen los CC.TT. que pertenezcan al dominio público como CC.TT. protegidos por sus derechos de P.I. 13. Con estas observaciones no se pretende dar a entender que ésta sea la única forma de protección legítima o significativa, ni la más urgente, sino reflejar aspectos característicos de la propia labor del Comité. Por consiguiente, el análisis de carencias se ocupa de ámbitos que han venido siendo normalmente el objeto preferente del Derecho y las políticas de propiedad intelectual. Otros sistemas jurídicos internacionales, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la UNESCO, se ocupan de los aspectos relacionados con la conservación, preservación y salvaguardia de los conocimientos tradicionales en el contexto de sus respectivas políticas. Por ejemplo, en el apartado j) del artículo 8 del CDB, cuyo título es Conservación in situ, se estipula que cada Parte Contratante respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente. El CDB contiene otras disposiciones sobre la difusión y promoción de los conocimientos tradicionales, en las que se hace referencia a la protección y el fomento de la utilización [ ] de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible (artículo 10), el intercambio de los resultados de las investigaciones técnica, científicas y socioeconómicas, así como información sobre programas de capacitación y de estudio, conocimientos especializados, conocimientos autóctonos y tradicionales, por sí solos y en combinación con las tecnologías mencionadas en el párrafo 1 del artículo 16 [ ] [y], cuando sea viable, la repatriación de la información (artículo 17), y la cooperación para la elaboración y utilización de tecnologías, con inclusión de las tecnologías indígenas y tradicionales (artículo 18). En la Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003, se señala que todavía no se dispone de un instrumento internacional de carácter vinculante destinado a salvaguardar el patrimonio cultural inmaterial, por lo que la Convención tiene por finalidad la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, cuya definición abarca los usos, [ ] conocimientos y técnicas [ ] que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Por salvaguardia se entienden las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, valorización, transmisión básicamente a través de la enseñanza formal y no formal y revitalización de

10 Anexo I, página 8 este patrimonio en sus distintos aspectos. El concepto de patrimonio cultural comprende los conocimientos, las técnicas materiales, las competencias, las prácticas y las representaciones desarrolladas y perpetuadas por las comunidades en la interacción con su entorno natural [ ] [e]ste ámbito se extiende a numerosas áreas, tales como la sabiduría ecológica tradicional, los conocimientos indígenas, la etnobiología, la etnobotánica, la etnozoología, los sistemas de curación tradicionales y su farmacopea [ ]. 10 Entre los ejemplos citados figuran la cosmovisión andina de los kallawayas de Bolivia, que engloba una farmacopea y un sistema de medicina tradicional. También en el ámbito de los instrumentos de política cultural, la Convención de la UNESCO sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de 2005 se define la protección como la adopción de medidas encaminadas a la preservación, salvaguardia y enriquecimiento de la diversidad de las expresiones culturales. Ésta ilustra la relación entre la difusión de los conocimientos tradicionales y la protección de las expresiones culturales tradicionales en el sentido de que reconoce que la diversidad de expresiones culturales, comprendidas las expresiones culturales tradicionales, es un factor importante que permite a los pueblos y las personas expresar y compartir con otros sus ideas y valores. 14. Habida cuenta de la importancia y el nivel de los instrumentos internacionales citados, así como de sus importantes objetivos en relación con la conservación y la salvaguardia, en el presente análisis no se pretende evaluar las posibles carencias de esos instrumentos, los cuales se administran con arreglo a sus respectivos mandatos, sino, como se ha indicado supra, atender en particular al aspecto de la protección jurídica más frecuentemente considerado en la formulación de políticas sobre P.I. y en la legislación sobre esta materia. 15. En los comentarios sobre el primer proyecto se ha hecho hincapié en que ese enfoque del análisis de carencias no debe prejuzgar la posibilidad de proteger los conocimientos tradicionales en virtud de los sistemas de P.I., y se ha señalado que existen distintas opiniones y preocupaciones respecto de cuál es concepto de protección adecuado. Por consiguiente, el análisis de carencias tiene un carácter descriptivo; la identificación de una carencia de protección en este sentido específico de la P.I. no supone, por lo tanto, que esa carencia pueda o deba subsanarse. Tampoco se pretende dar a entender que las carencias en el sentido técnico deban subsanarse con prioridad respecto de las carencias en general (entre ellas, las que afectan a otras formas de protección ajenas a la esfera de de la legislación y las políticas de P.I.). Por ello, en la sección IV se trata de identificar las carencias mediante una observación fáctica, y en la sección V se exponen las consideraciones que pueden ser pertinentes cuando los distintos Estados miembros consideran si deben o no subsanar las carencias identificadas y, en su caso, cómo hacerlo. 16. En los comentarios se señala también que la protección en sentido general se refiere a la protección física de estos recursos y también a su posterior incremento y que este concepto general de protección debe investigarse y entra de lleno en el ámbito del mandado de la OMPI en general y el del CGI en particular. A este respecto se establece una vinculación con el Programa de la OMPI para el Desarrollo. 10

11 Anexo I, página 9 ii) Relación con el análisis de carencias en materia de expresiones culturales tradicionales 17. Por razones de claridad en el presente análisis de carencias, y en consonancia con el enfoque general de trabajo adoptado por el Comité, se ha establecido una distinción entre los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales (ECT). Algunas formas de protección de las expresiones culturales tradicionales tendrán el efecto indirecto de proteger igualmente los conocimientos tradicionales: por ejemplo, la protección de grabaciones de canciones y narrativas tradicionales que se utilizan para mantener y transmitir los conocimientos tradicionales en una comunidad, o las artesanías que incorporan métodos o conocimientos técnicos basados en conocimientos tradicionales característicos. La cosmovisión andina de los kallawayas, citada supra, es un sistema de conocimientos medicinales que se expresa también en los motivos decorativos de los tejidos confeccionados por las kallawayas. Es evidente que requieren atención ambos aspectos de las culturas tradicionales y los sistemas de conocimientos: la sustancia o contenido de los conocimientos especializados que poseen esas comunidades, y las formas de expresión que emplean en relación con ellos. Los tipos de protección de las formas de expresión de las culturas y el patrimonio cultural tradicionales se tratan adecuadamente en el análisis de carencias en materia de ECT (WIPO/GRTKF/IC/13/4(b)), por lo que, reconociendo la complementariedad de estas dos facetas de la protección, en el presente análisis de carencias en materia de CC.TT. sólo se señalan brevemente. iii) Diversidad de características de los conocimientos tradicionales 18. Se han establecido los supuestos siguientes respecto de las características generales de los conocimientos tradicionales, a saber: Los conocimientos tradicionales pueden englobar elementos específicos de conocimiento, como las innovaciones realizadas por un miembro de una comunidad tradicional, o pueden englobar un cuerpo sistemático de conocimientos más general. No se parte de ningún supuesto respecto de si los conocimientos tradicionales deben limitarse a elementos específicos de conocimiento o a un sistema de conocimientos. No se parte de ningún supuesto respecto de si determinados conocimientos tradicionales son necesariamente patentables o no; los elementos de los conocimientos tradicionales bien pueden ser patentables o no patentables. El simple hecho de que se haya producido una innovación en un contexto tradicional no impide en sí mismo que ésta pueda patentarse (siempre y cuando la patente se otorgue al verdadero inventor, al innovador o innovadores tradicionales o a sus verdaderos derechohabientes). Es decir, el mero hecho de que determinados conocimientos sean tradicionales no los excluye de la patentabilidad. Pese a ello, cabe la posibilidad de que exista una incertidumbre jurídica respecto de cómo habrán de aplicarse los criterios de novedad, actividad inventiva y utilidad a la reivindicación de invenciones que constituyen conocimientos tradicionales como tales, que se derivan de conocimientos tradicionales o que se crean en el seno de un sistema de conocimientos tradicionales. Además, puede existir incertidumbre respecto de cómo ha de determinarse quién debe ser el solicitante adecuado, por ejemplo cuando el conocimiento tradicional patentable se desarrolla en el seno de una comunidad tradicional u otro tipo de colectivo.

12 Anexo I, página 10 iv) No se considera que los conocimientos tradicionales hayan sido necesariamente objeto o no de divulgación pública; caben ambas posibilidades. Asimismo, puede existir una incertidumbre jurídica respecto de si los conocimientos tradicionales divulgados en el seno de una comunidad local o indígena pueden considerarse no divulgados o que no forman parte del dominio público. Los conocimientos tradicionales pueden ser objeto de diversas formas de titularidad, custodia, atribuciones o intereses equitativos. Estos intereses pueden conferirse a un miembro de una comunidad, a una comunidad colectivamente (ya esté reconocida jurídicamente como tal o no) o a un estado (ya sea en derecho propio o en fideicomiso de personas o comunidades). Existen determinados aspectos de los conocimientos tradicionales que pueden adscribirse a una persona determinada dentro de una comunidad, incluso cuando el cuerpo general de conocimientos tradicionales lo ostenta y mantiene la comunidad como tal. Algunos CC.TT. también pueden formar parte del patrimonio común de la humanidad y no pertenecer exclusivamente a ninguna comunidad o Estado en particular. Los conocimientos indígenas se consideran un cuerpo de conocimientos más preciso que los conocimientos tradicionales, que elaboran, mantienen y difunden los pueblos indígenas reconocidos como tales. Los conocimientos tradicionales pueden pertenecer a otras comunidades locales y culturales que no están reconocidas como tales. Algunos de los enfoques respecto del análisis de carencias tendrán que tratar de abordar las posibles diferencias de tratamiento entre los conocimientos indígenas y el concepto más amplio de conocimientos tradicionales y señalar, por ejemplo, que los derechos de los pueblos indígenas relativos a los conocimientos tradicionales se han definido recientemente en una declaración internacional (examinada más adelante). Naturaleza de las carencias que habrán de determinarse 19. Es muy probable que los puntos de vista sean diferentes respecto de lo que constituye una verdadera carencia en materia de protección, debido en parte a que el término protección puede tener connotaciones muy generales o aplicaciones jurídicas muy precisas. El proyecto de análisis de carencias aborda estas diferencias de perspectivas al abarcar un amplio abanico de posibilidades cuando examina qué debe ser una carencia ; estos diferentes supuestos que pueden producirse se aclaran en la sección IV. En el apartado c) de la sección IV del presente análisis se indican con ejemplos las posibles carencias, aunque debe tenerse presente que lo que es una carencia significativa a juicio de algunos usuarios del análisis de carencias, no lo será en absoluto, o no será una carencia significativa, a juicio de otros. Por consiguiente, el objeto de este análisis es señalar las posibles carencias para facilitar el examen de las políticas, y no emitir un pronunciamiento definitivo sobre cuestiones que están siendo objeto de un debate continuo. 20. En particular, puede considerarse que una carencia de protección jurídica puede ser una situación positiva, y no necesariamente una deficiencia que haya que subsanar: un dominio público sólido se constituye por lo general sobre la base de determinadas carencias de protección jurídica, o puede estructurarse en torno a ellas.

13 Anexo I, página En el nivel más general, una carencia es la falta de un mecanismo jurídico que proteja los conocimientos como tales. Los mecanismos de protección jurídica existentes contemplan formas o aspectos específicos de los conocimientos, y lo hacen de un modo limitado; por ejemplo, la información no divulgada ha de satisfacer determinadas condiciones para poder ser protegida como secreto comercial o como información confidencial y, cuando se la protege, la protección está limitada de algún modo; por ejemplo, no se extiende a los terceros que hayan obtenido los conocimientos de un modo independiente. Por consiguiente, la identificación de una carencia de la protección puede ayudar a delimitar con más claridad el alcance de la materia que debe protegerse y a definir cuáles son los actos que la protección prohíbe realizar a terceros, de modo que éstos sepan qué es lo que no pueden hacer. III. OBLIGACIONES, DISPOSICIONES Y POSIBILIDADES QUE YA EXISTEN EN MATERIA DE PROTECCIÓN 22. La presente sección trata sobre las obligaciones, disposiciones y posibilidades que ya existen a nivel internacional en relación con la protección. En el análisis se examinan con detenimiento las formas de protección disponibles de acuerdo con los principales instrumentos internacionales en el ámbito general de la protección de la propiedad intelectual, y con menos detalle los instrumentos internacionales existentes en otros ámbitos del derecho internacional público que hacen referencia directa a los conocimientos tradicionales y su protección. Por razones de brevedad y claridad, no se analizan o examinan directamente los instrumentos jurídicos concretos (éstos se han examinado exhaustivamente en la documentación previa del Comité). Por otro lado, se hace referencia a varios instrumentos jurídicos internacionales y a declaraciones recientes, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración de Interlaken sobre los Recursos Zoogenéticos. Estos instrumentos se citan únicamente para ilustrar cuáles son los ámbitos de interés de las políticas en la actualidad. No se pretende analizar los textos jurídicos ni se atribuye carácter normativo a ninguno de ellos. a) Protección en virtud de los instrumentos internacionales vigentes en el ámbito de la propiedad intelectual Observaciones generales 23. En relación con la posibilidad de aplicar con carácter general el vigente sistema de la P.I. a los CC.TT., en un comentario se observó que cualquier enfoque general de la protección por P.I. de esa materia que englobe la dimensión internacional entraña un examen de los instrumentos y mecanismos jurídicos necesarios en el plano nacional, el modo en que éstos deben operar, y las contribuciones jurídicas y operacionales que puede aportar la dimensión internacional a la protección en el plano nacional, y se indicó, además, que los sistemas de derechos de P.I. no bastan para abarcar el carácter holístico y singular de los CC.TT. En varias medidas, así como en el Derecho de P.I. vigente, se han reconocido elementos de ese derecho consuetudinario dentro de un marco de protección más amplio. Es necesario considerar los aspectos económicos del desarrollo, y también es importante la participación efectiva de los titulares de los CC.TT., conforme al principio de consentimiento fundamentado previo. Aún así, la vigente legislación sobre P.I. (es decir, la legislación sobre patentes, marcas, indicaciones, geográficas, diseños industriales y secretos comerciales) se ha utilizado con éxito para ofrecer protección contra algunos tipos de utilización y apropiación indebidas de los CC.TT.

14 Anexo I, página 12 i) Protección positiva de los conocimientos tradicionales por medio de patentes Instrumentos internacionales a los que se hace referencia: Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC), Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT). 24. Si bien existe una flexibilidad considerable y grandes diferencias en su interpretación y aplicación a nivel nacional, las normas de la legislación internacional en materia de patentes permiten en general extender la protección mediante patente a innovaciones concretas desarrolladas en un contexto tradicional, siempre y cuando las invenciones sean: novedosas o nuevas; resultado de la actividad inventiva o no evidentes; útiles o susceptibles de aplicación industrial; y que en general se ajusten a la definición de invención. 25. Ninguno de estos criterios está definido formalmente de modo vinculante desde el punto de vista jurídico en los instrumentos internacionales. Por consiguiente, su aplicación a los conocimientos tradicionales es una cuestión de la posible flexibilidad de las legislaciones nacionales. 26. Existe flexibilidad con relación a la definición de invención frente al descubrimiento, que puede resultar pertinente, por ejemplo, para los conocimientos tradicionales que se consideran descubrimientos de principios de la naturaleza, en lugar de invenciones como tales. 27. Existe flexibilidad con relación a si los conocimientos tradicionales deben considerarse materia intrínsecamente patentable en el caso de que los conocimientos tradicionales constituyan: una invención cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se establezca debido a que sencillamente la explotación de la invención esté prohibida por la legislación; o un método de diagnóstico, terapéutico y quirúrgico para el tratamiento de personas o animales; una planta o animal, a excepción de microorganismos, y procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. 28. También existe flexibilidad con relación a la forma en que se interpretan los criterios convencionales de patentabilidad en lo tocante a conocimientos tradicionales; en particular, la novedad (por ejemplo, si las tradiciones orales transmitidas de forma relativamente privada dentro de una comunidad indígena o local se consideran estado de la técnica divulgado aplicable a la determinación de la novedad patentable) y el carácter de no evidente (por

15 Anexo I, página 13 ejemplo, si un especialista de un sistema de conocimientos tradicionales podría considerarse una persona experta en la materia para evaluar si el conocimiento es evidente o no). 29. Además, la observación de que un especialista en conocimientos tradicionales haya desarrollado una innovación que se consideraría patentable no implica claramente que el especialista desee necesariamente patentarla, o que disponga de los recursos necesarios para seguir el procedimiento de patentamiento; dicho de otro modo, el hecho de ser patentable no significa en principio que un conocimiento tradicional esté patentado de hecho. La ausencia de un uso práctico del sistema de patentes o la elección de no utilizarlo debido a que la forma de protección no esté en sintonía con los requisitos de los titulares de los conocimientos tradicionales también pueden verse como una carencia de protección, incluso cuando algunos elementos de los CC.TT. sean técnicamente patentables. Sin embargo, al realizar un análisis de carencias, puede ser necesario distinguir entre una carencia formal en el alcance jurídico de la protección que en principio podría ofrecerse y una carencia práctica, es decir el hecho de no haber obtenido protección para determinados CC.TT., cuando CC.TT. que pueden ser protegidos de algún modo no se han protegido de hecho. Dado que este último tipo de análisis de carencias entraña una vasta labor de investigación, no se ha acometido en el presente estudio. No obstante, el Comité ha realizado amplios estudios a este respecto. 11 ii) Protección preventiva de los conocimientos tradicionales en el sistema de patentes Instrumentos internacionales a los que se hace referencia: PCT, Clasificación Internacional de Patentes. 30. La protección preventiva atañe a las medidas destinadas a prevenir o reparar la concesión ilegítima de patentes sobre elementos de los conocimientos tradicionales. En el sistema de patentes, la protección de los conocimientos tradicionales se ha planteado con mayor frecuencia desde un punto de vista preventivo, en lugar de tratar de obtener positivamente patentes sobre los conocimientos tradicionales. Las obligaciones, disposiciones y posibilidades que ya existen a nivel internacional tienen una pertenencia directa para la protección preventiva. Entre éstas figuran las medidas preventivas jurídicas y prácticas existentes en la legislación convencional sobre patentes, así como las propuestas dirigidas a revisar las normas de la legislación internacional sobre patentes con vistas a crear medidas específicas de divulgación relativas a los conocimientos tradicionales (conjuntamente con los recursos genéticos). 31. La protección preventiva de los conocimientos tradicionales en el contexto de las normas vigentes de la legislación internacional sobre patentes comprende las medidas siguientes: El derecho del inventor de ser mencionado como tal en la patente, tal como establece el Convenio de París. 11 Véanse, por ejemplo, los documentos WIPO/GRTKF/IC/5/7 y WIPO/GRTKF/IC/5/8 y los estudios y cuestionarios en que se basan.

16 Anexo I, página 14 La ampliación de la documentación mínima del PCT, en el sentido de incluir una diversidad de publicaciones sobre conocimientos tradicionales. El efecto de esta medida es asegurar que importantes cantidades de conocimientos tradicionales ya publicados se tengan en cuenta de forma sistemática en las primeras fases de la vida de muchas patentes, y se incluyan en los informes internacionales de búsqueda publicados, incluso antes de que una solicitud de patente pase a la fase nacional. La Revisión de la Clasificación Internacional de Patentes (CIP), en 2006, con vistas a ampliar su alcance y abarcar un tipo específico de materia relacionada con los CC.TT., a saber las preparaciones medicinales de constitución indeterminada que contienen sustancias procedentes de algas, líquenes, hongos o plantas y sus derivados, p. ej. medicinas tradicionales basadas en plantas (A61K 36/00). Esta revisión reconoce la importancia intelectual y tecnológica de los sistemas de conocimientos tradicionales. Aumenta la probabilidad de que se localicen los documentos pertinentes relacionados con CC.TT. durante el proceso de búsqueda de patentes, lo que aumentará la base práctica de la protección preventiva de los conocimientos tradicionales. 32. En algunos comentarios se indicó que no hay pruebas empíricas de que el PCT y la CIP contemplen las disposiciones necesarias para proporcionar una protección preventiva de los CC.TT., y que no en todos los países se utiliza la vía del PCT. 33. El Comité ha elaborado las siguientes normas, directrices y portal, los cuales, aunque aún no se han incorporado formalmente a la normativa internacional de patentes, son de interés para la protección preventiva: La adopción por parte del Comité de normas para la documentación de conocimientos tradicionales, normas que reconocen la necesidad de hacer constar y respetar las condiciones de acceso y uso de los conocimientos tradicionales documentados. La preparación en el seno del Comité de directrices para el examen de patentes relacionadas con conocimientos tradicionales, cuya aplicación aumentará considerablemente la probabilidad de que no se concedan patentes de forma ilegítima sobre conocimientos tradicionales. 12 La creación bajo la dirección del Comité de un portal para el reconocimiento de conocimientos tradicionales registrados en el transcurso del proceso de patentamiento, lo que aumentará aun más la probabilidad de que se respeten los conocimientos tradicionales correspondientes en el transcurso del procedimiento de patentamiento. 12 En un comentario se dijo que las directrices del Comité para el examen de patentes relacionadas con los CC.TT. serían de gran ayuda para los examinadores de patentes a la hora de definir, entre otras cosas, cuál es el estado de la técnica para así evitar que se concedan patentes ilegítimas.

17 Anexo I, página Otra medida, presente en algunas legislaciones nacionales, aunque no en las normas internacionales, exige al solicitante de la patente divulgar la información (y su fuente) que sea pertinente desde el punto vista de la patentabilidad de la invención. 35. Otras iniciativas afines al portal sobre CC.TT. que se están llevando a cabo conforme a las orientaciones del Comité, tienen por objeto garantizar que en los procedimientos de búsqueda y examen de patentes se tenga pleno acceso a los CC.TT. existentes con el fin de ofrecer una base más amplia para la evaluación de la patentabilidad, aunque sin dar lugar a la divulgación y difusión no autorizadas de los CC.TT. en contra de los deseos de quienes los comunicaron inicialmente. iii) Requisitos de divulgación específicos para los conocimientos tradicionales 36. Con objeto de reforzar la protección preventiva de los conocimientos tradicionales, en el sentido de evitar que se patenten invenciones en las que se haga uso de CC.TT. que no satisfagan el requisito de novedad o para las que no se haya obtenido el consentimiento fundamentado previo o no se haya estipulado una participación equitativa en los beneficios, varios países han introducido en su legislación nacional medidas para establecer formas específicas de divulgación en relación con los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos o biológicos utilizados en la invención. En la OMC y la OMPI se han presentado diversas propuestas para reforzar la normativa internacional de patentes incorporando esos requisitos de divulgación. Esos mecanismos constituyen una forma importante de protección preventiva de los conocimientos tradicionales y por tanto resultan pertinentes para el presente análisis. Por el momento, ninguna de ellas ha sido adoptada internacionalmente en forma de ley vinculante. No obstante, las Directrices de Bonn, que no son vinculantes pero pueden considerarse disposiciones o posibilidades en el contexto del mandato del presente análisis, alientan a las Partes Contratantes en el CDB a examinar: medidas para promover la revelación del país de origen de los recursos genéticos y del origen de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de las comunidades indígenas y locales en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual. 37. Las distintas disposiciones o posibilidades han sido exploradas con cierto detenimiento en dos estudios elaborados por la OMPI a invitación del CDB Se ha señalado también que en las Directrices de Bonn, al definir esta medida, se la sitúa en el contexto de una serie de medidas jurídicas, administrativas o de política relativas a los usuarios de los recursos genéticos, en particular mecanismos para proporcionar información a usuarios potenciales sobre sus obligaciones relativas al acceso a los recursos genéticos; medidas destinadas a evitar la utilización de recursos genéticos obtenidos sin el consentimiento fundamentado previo de la parte contratante que proporciona dichos recursos: cooperación entre las partes contratantes para tratar supuestas infracciones de acuerdos de acceso y participación en los beneficios; sistemas de certificación para instituciones que cumplen las reglas sobre acceso y participación en los beneficios; y medidas para disuadir de prácticas comerciales injustas Apartado d) del párrafo 16 de las Directrices de Bonn.