LA ÉTICA DE LOS PANELISTAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN)

Transcripción

1 LA ÉTICA DE LOS PANELISTAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN) Carlos Humberto Reyes Díaz* Sumario: I. Comité de Impugnación Extraordinaria. A) Primer Supuesto. B) Segundo Supuesto. II. Casos prácticos. A) Cemento Portland Gris y Clinker proveniente de México (caso ECC USA). B) Ciertos productos de madera blanda procedentes de Canadá (caso ECC USA). C) Magnesio puro proveniente de Canadá (caso ECC USA). El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) tiene diversos mecanismos de solución de controversias, de los cuales, en dos de ellos el mecanismo es conocido como paneles binacionales (Capítulos XIX y XX). El TLCAN entró en vigor el 1 de enero de 1994, inaugurando con ello una nueva era en el comercio internacional de México, con los dos socios económicamente más importantes del continente: Estados Unidos de América y Canadá. Dicho tratado contemplaba un mecanismo especial conforme al capítulo XIX para solucionar controversias por prácticas desleales de comercio internacional, identificadas específicamente por la Ley de Comercio Exterior como discriminación de precios (dumping) y subsidios (subvenciones). Por otro lado, se contempló el mecanismo establecido en el capítulo XX para resolver controversias generales sobre la interpretación y aplicación del Tratado, siempre que no se trate de controversias sobre inversiones, reguladas por el capítulo XI, o de prácticas desleales correspondientes al capítulo XIX. Cada país proporcionó inicialmente una lista de veinticinco personas que, por sus conocimientos jurídicos y de comercio internacional podrían desempeñar el encargo de panelistas o miembros del tribunal encargado de re- * Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM. 59

2 60 Carlos Humberto Reyes Díaz visar y decidir los conflictos. Adicionalmente, cada país proporcionó cinco nombres de jueces o ex-jueces para conformar la lista de posibles miembros del Comité de Impugnación Extraordinaria. La hoy Secretaría de Economía es la que se encarga de incorporar nuevos nombres para renovar constantemente las listas mexicanas. El desempeño de los panelistas está sujeto a ordenamientos rigurosos contenidos en las reglas de procedimiento del artículo 1904 (revisión ante un panel binacional), en las reglas modelo de procedimiento del capítulo xx, y en las reglas de procedimiento del anexo (Comité de Impugnación Extraordinaria). 1 Además, existe un documento denominado Código de Conducta para los Procedimientos de Solución de Controversias de los Capítulos xix y xx, que contiene las normas éticas, morales y en general, de conducta a las que deberán ceñirse los panelistas desde el momento en que son candidatos y hasta un año después de dejar su encargo respecto de una controversia en particular. En el comercio internacional, como en cualquier foro, pueden encontrarse normas de conducta relativamente similares con respecto al comportamiento que deben observar los árbitros, jueces, miembros de grupos especiales o panelistas, según la denominación que se les asigna a quienes resuelven los conflictos. Sin embargo, resulta de particular importancia las reglas que determinan el comportamiento ético de los panelistas del tlcan, especialmente por lo que se refiere al mecanismo de impugnación extraordinaria, ya que el fin exclusivo de este mecanismo es revisar cuestiones relativas a faltas de los panelistas que ponen en riesgo con su actuación irregular, el procedimiento de los paneles. La falta de ética en su actuación es un requisito sine qua non para iniciar este mecanismo, de ahí su importancia para el tema. De manera general, los panelistas y los candidatos a panelistas deberán inicialmente sujetarse a reglas y valores que por ser tan obvias, no dejan de ser importantes: Honestidad, deberán evitar ser deshonestos además de evitar parecer deshonestos. Transparencia, en el sentido de revelar la existencia de cualquier interés, relación o asunto que pudiera afectar su independencia o imparcialidad. Exhaustividad, deberán desempeñar sus deberes de manera completa y 1 Estos y otros documentos relativos al TLCAN pueden encontrarse en:

3 LA ÉTICA DE LOS PANELISTAS EN el tlcan 61 expedita. Disponibilidad para el Secretariado del TLCAN, en todo momento. Apego a derecho de las disposiciones de los capítulos xix y xx, así como de las reglas aplicables. No obstaculizar o privar a los demás miembros de participar en el procedimiento. Cumplir sus deberes de manera justa y diligente. No delegar sus funciones de decisión en otras personas. No establecer contactos con las partes fuera del procedimiento. Confidencialidad, respecto de aspectos relacionados con el procedimiento y cuestiones relacionadas con el Código de Conducta. Independencia e imparcialidad, tanto en su actuación como en su decisión. Sin influencia externa de intereses propios, presiones externas, consideraciones políticas, presión pública, lealtad a una Parte o temor a la crítica. No adquirir obligaciones o beneficios que pudiera interferir con el cumplimiento de sus deberes. No usar su posición en un panel en beneficio personal o privado. No ser influenciados por relaciones o responsabilidades, presentes o pasadas, de carácter financiero, comercial, profesional, familiar o social. No establecer relación o interés financiero o personal, que sea susceptible de influenciar su imparcialidad. Adicionalmente, los panelistas tienen otras obligaciones específicas: Los panelistas deberán dejar pasar un año en su encargo para poder asesorar o representar personalmente a un participante en un procedimiento relacionado con asuntos de cuotas antidumping o compensatorias. No podrán representar a un participante en un procedimiento administrativo, un procedimiento judicial interno u otro procedimiento del artículo 1904 del TLCAN que involucre los mismos bienes. De manera enunciativa, no limitativa, todas las personas que tienen a su cargo la tarea de resolver conflictos, ya sea de manera individual o como miembros de órganos colegiados, deben sujetarse a estas normas mínimas, sin dejar de mencionar su capacidad de análisis en el caso concreto, aunque

4 62 Carlos Humberto Reyes Díaz de ello tendría que recaer la responsabilidad en quien los nombra. Apartarse de estas normas tendría como consecuencia no sólo una mala decisión del panel, sino una lesión a la integridad del procedimiento. Nada puede ser más lesivo para los intereses de los contendientes en una disputa que la falta de ética y de integridad de quien tiene la responsabilidad de resolver dicha controversia, con un ingrediente adicional de que existe la voluntad relativa 2 de las Partes para optar por este mecanismo, aparentemente por confiar más en el mismo que en otro tribunal. Moralmente podría verse como una traición a la confianza depositada en los panelistas, independientemente del rechazo a posteriori del mecanismo, al menos por los empresarios exportadores e importadores afectados por esa falta de ética. I. Comité de Impugnación Extraordinaria Los panelistas deberán desempeñarse con ética y profesionalismo durante su encargo como ya se vio, pero en lo referente al procedimiento de impugnación extraordinaria establecido en el artículo 1904(13) y en el anexo del TLCAN, sólo mediante la comprobación del fallo en el comportamiento ético de los panelistas que ponga en riesgo el mecanismo de paneles, podrá iniciarse este Comité. El artículo 1904(13) del TLCAN, dispone que una de las partes puede invocar una revisión del Comité de Impugnación Extraordinaria, cuando en un plazo razonable posterior a que se haya emitido el fallo del panel, alguna de las partes implicadas afirma que: A) Primer supuesto 1. Un miembro del panel ha sido culpable de una falta grave, de parcialidad, o ha incurrido en grave conflicto de intereses, o de alguna otra manera ha violado materialmente las normas de conducta; 2. El panel se ha apartado de manera grave de una norma fundamental de procedimiento; o 2 El mecanismo de paneles del capítulo xix del TLCAN sólo puede ser iniciado por el afectado directamente por la decisión de la autoridad investigadora que determina la existencia de una práctica desleal de comercio y aplica en consecuencia una cuota compensatoria definitiva en perjuicio de los exportadores e importadores.

5 LA ÉTICA DE LOS PANELISTAS EN el tlcan El panel se ha excedido ostensiblemente en sus facultades, autoridad o jurisdicción establecidos en este artículo, por ejemplo, por no haber aplicado el criterio de revisión adecuado; y B) Segundo supuesto Que además de probar cualquiera de las anteriores premisas, el resultado de la misma hubiera afectado materialmente el fallo del panel y hubiera amenazado la integridad del proceso de revisión por el panel binacional. Este segundo supuesto tiene un alto nivel de subjetividad, ya que sólo el mismo Comité de Impugnación Extraordinaria puede determinar su existencia, sin más elemento de análisis que su propio criterio, lo que lo hace menos atractivo para el afectado por el fallo del panel, pero al mismo tiempo podría garantizar un fallo favorable, ya que exige prueba plena en las afirmaciones de quien inicia el proceso. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte no establece un mecanismo ordinario de revisión de las decisiones de los paneles, estas decisiones son definitivas e inimpugnables, incluso el mismo Tratado prohíbe que los países suscriptores del acuerdo establezcan procedimientos jurisdiccionales internos para combatir las decisiones de los paneles. El único mecanismo para combatir estas decisiones es el Comité de Impugnación Extraordinaria, que como su nombre lo dice es extraordinaria sólo para las causas anteriores, siempre que sean comprobadas. II. Casos prácticos Desde la entrada en vigor del tlcan, sólo ha habido tres casos planteados conforme al mecanismo establecido en el artículo 1904(13), es decir, tres Comités de Impugnación Extraordinaria, de los cuales, ninguno se pronunció en contra de la actuación del panel que resolvió la controversia. Por lo tanto, se puede decir de manera contundente que la ética con la que se desenvuelven los panelistas, al menos en el terreno de lo jurídico, no se ha visto manchada con actos que pudieran poner en riesgo la integridad de un procedimiento tan solicitado de solución de controversias. Los casos resueltos conforme a este mecanismo son los siguientes:

6 64 Carlos Humberto Reyes Díaz A) Cemento Portland Gris y Clinker proveniente de México (caso ECC USA) Estados Unidos, afectado por la decisión del panel que favoreció a México, argumentó que el panel se excedió ostensiblemente en sus facultades y su error había afectado materialmente el fallo del panel, por consiguiente la decisión amenaza la integridad del proceso de revisión por el panel binacional. En este caso, el Comité decidió no revisar la decisión del panel porque Estados Unidos no demostró una violación sustancial de naturaleza suficientemente extraordinaria como para revocar la decisión. Si bien es cierto (dijo el Comité) que Estados Unidos demostró cuestiones importantes de error en el procedimiento del panel, no demostró un exceso en el uso de sus facultades, ni amenaza alguna a la integridad del proceso. La decisión se emitió el 30 de octubre de 2003 y el Comité estuvo conformado por dos estadounidenses y un mexicano, lo que añade un ingrediente extra de ética al proceso, aunque tampoco podría considerarse falta de ética por el solo hecho de que hubieran resuelto a favor de su país los dos miembros estadounidenses del Comité. B) Ciertos productos de madera blanda procedentes de Canadá (caso ECC USA) Este caso planteado por los Estados Unidos en contra de una decisión del panel a favor de Canadá, ha sido una de las más controversiales en virtud de que tanto el panel como el Comité estuvieron integrados en su mayoría por canadienses. Estados Unidos argumentó, entre otras cosas, conflicto de intereses de uno de los panelistas (Mastriani), debido a una supuesta relación previa del panelista con una de las partes en el proceso a quien había asesorado en un caso previo sobre la misma materia. Con esta base, para Estados Unidos el panelista Mastriani violó materialmente el Código de Conducta y con ello afectó la decisión del panel y la integridad del proceso. Para el Comité, las pruebas presentadas por los Estados Unidos no fueron suficientes, por lo que negó la impugnación y confirmó la decisión previa del panel. Su decisión fue publicada el 10 de agosto de 2005.

7 LA ÉTICA DE LOS PANELISTAS EN el tlcan 65 C) Magnesio puro proveniente de Canadá (caso ECC USA) Este caso resulta particularmente emblemático respecto de lo extraordinario de los casos que revisa el Comité. La controversia fue entre Canadá y Estados Unidos en el año de El Comité decidió, a grandes rasgos, que efectivamente como lo argumentó Estados Unidos, el panel se excedió de forma manifiesta en sus atribuciones y que dicha falla afectó materialmente la decisión del panel; sin embargo, en su criterio la actuación del panel no amenazó la integridad del proceso de revisión del propio panel. Por consecuencia, desechó la revisión estadounidense y determinó que la decisión del panel inicial se mantuviera firme, con la consecuente molestia estadounidense, pero sin posibilidad de impugnar la decisión, que fue firmada el 4 y el 5 de octubre de En ninguno de los otros casos iniciados se ve de forma tan clara el criterio subjetivo del Comité de Impugnación Extraordinaria. Con estas decisiones también resulta evidente la dificultad de iniciar el proceso, como obtener una decisión favorable a los intereses de quien inicia el proceso, aunque deja también muy claro que la integridad del proceso contemplado en el artículo 1904(13) y en su anexo, se ha mantenido intacta hasta ahora.