Auto nº 48/17, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de

Transcripción

1 I.- Resoluciones comentadas. Auto nº 48/17, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de II.- Resumen de la controversia. Presenta la Resolución hoy comentada una especial naturaleza didáctica e ilustrativa de variados problemas y dudas sustanciales que presenta la liquidación concursal. Para ello la Audiencia de Barcelona se formula a si misma cuatro esenciales preguntas [F.Dcho 2º, párrafo 8º]: (i) cuál debe ser el proceso de venta de un bien sujeto garantía real?; hay preferencia de unos cauces respecto a otros? [párrafos 11 a 21]. (ii) se puede fijar un precio mínimo de venta para cualesquiera bienes, y especialmente para los bienes gravados con garantía real? [párrafos 22 a 30]. (iii) cuál debe ser la intervención del acreedor privilegiado que perdió su derecho de ejecución separada? [párrafos 31 a 40 y 44 a 51]. (iv) Cómo vender los bienes gravados de la masa que responden de deudas de tercero?. El concursado fue hipotecante no deudor. De modo resumido, pues las razones en extenso se recogen más abajo al comentar la Resolución, lo que dice y concluye la Audiencia es lo siguiente: (i) Al responder la primera pregunta [-procesos de venta y preferencia entre ellos-] sostiene la Resolución comentada que para la transmisión de bienes gravados con garantía real la regla general es la subasta y la excepción es la dación en pago o para pago o venta directa, por lo que si el administrador concursal se aparta de la subasta deberá aportar una seria justificación; y si finalmente se realiza por un cauce opaco sin intervención de un proceso competitivo público y abierto será exigible la presencia de las exigencias del art III L.Co. (ii) Al responder la segunda pregunta [-exigencia o no de precio mínimo de transmisión-] concluye la Audiencia de Barcelona que no solo puede, sino que se debe fijar un precio mínimo de venta, distinguiendo entre personas físicas y jurídicas, así como atendiendo al cauce o modo de transmisión para fijar los umbrales mínimos en el precio de enajenación. (iii) En cuanto a la tercera de las reflexiones que se formula [-facultades del acreedor privilegiado en la ejecución colectiva-] viene a concluir la Audiencia (i) que siendo exigible el consentimiento del acreedor privilegiado para la transmisión por precio inferior al crédito garantizado, éste puede ser expreso, tácito o presunto; (ii) que su oposición o consentimiento puede expresarse en las alegaciones al plan, una vez conocida la oferta o de modo previo al Auto o Decreto de adjudicación; (iii) que el consentimiento a precio inferior al tasado solo es exigible 1

2 en venta directa pura y en dación en pago o para pago, no en proceso concurrencial público, judicial o extrajudicial, ante Notario, A.C. o entidad especializada, o en subasta; pues bien pudo la entidad financiera concurrir a dicho proceso; y (iv) que la dación para pago aparece referida necesariamente a dos valores: a.-) uno es el valor pactado en la escritura, b.-) otro el fijado convencionalmente siempre que coincida con una tasación oficial. También se pronuncia la Resolución comentada sobre los importes mínimos de adjudicación para los supuestos de subasta o proceso concurrencial sin postura o subasta o proceso concurrencial con posturas inferiores al crédito garantizado. Añade reflexiones sobre las facultades del acreedor hipotecario de cesión de remate a terceros en liquidación concursal. (iv) Deja el Auto comentado sin resolver la cuestión relativa a la enajenación en concurso de bien gravado propiedad del concursado no deudor [hipotecante no deudor]; añadiéndose en el comentario unas reflexiones sobre tal cuestión. III.- Contenido de la Resolución. (i) Al responder a la primera cuestión la resolución fija las siguientes conclusiones: 1º.- que la regla general para realizar bienes gravados es la subasta y la excepción es la dación en pago o para pago y la venta directa; 2º.- que cuando el párrafo 1º del art L.Co. prefiere la subasta no se está refiriendo solo a la subasta judicial o extrajudicial, sino a todo proceso de venta no judicial que permita la concurrencia libre de postores y que sea público, sea en unidad de acto o se desarrolle a lo largo de un plazo; 3º.- que si el plan y el Auto aprobando el mismo fijan como primer y preferente medio de realización la venta directa [-sin concurrencia de posturas y sin publicidad-] o la dación en pago o para pago, debe justificarse y exigirse una justificación seria, entre las que estarían, entre otras: a.-) porque se haya recibido una oferta que supere, sin duda, las valoraciones de mercado del bien, b.-) porque la generación de créditos contra la masa vinculados al mantenimiento del bien sean superiores a las expectativas de realización del mismo; c.-) porque la situación del concurso no permita prolongar más allá de lo razonable la liquidación; 4º.- que la aprobación judicial de la venta directa pura como la dación en pago o para pago exige la concurrencia de los requisitos del párrafo 3º del apartado 4º, esto es, dar publicidad a la oferta o precio, y de existir otros postores que mejoren el precio realizar entre ellos una nueva licitación [-como esta doctrina llegue a los Registradores no inscribimos ninguna-]. 5º.- No es posible imponer al acreedor privilegiado la dación en pago o para pago, que precisa en todo caso su consentimiento. 2

3 (ii) Al responder a la segunda cuestión relativa a la fijación de un precio mínimo la Resolución comentada llega a la conclusión de que no sólo se puede, sino que se debe fijar un precio mínimo, tanto en supuestos de venta directa pura como en venta en proceso competitivo [-sea o no subasta o cuando intervenga entidad especializada-]. Al razonar el porqué de esta exigencia y al fijar los umbrales mínimos del precio distingue la Audiencia entre personas físicas y jurídicas; pero en ambos casos la idea que subyace es la misma, cual es el evitar que el proceso concursal pueda convertirse en un cauce para vender por precios irrisorios los bienes del concursado, en perjuicio del deudor y de sus acreedores. Tratándose de personas físicas [-lo que va a tener una enorme relevancia y trascendencia en las liquidaciones concursales derivadas de acuerdos extrajudiciales fallidos-] estima la Audiencia de Barcelona que es exigible que el plan recoja iguales precios mínimos que el art L.E.Civil, por lo que será el 50% del valor de tasación en inventario [-NO EL DE LA ESCRITURA-] el que determine las posturas admisibles; pudiendo admitirse que el plan atribuya al A.C. o se someta al juez la aceptación de posturas inferiores atendiendo a (i) la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación; y (ii) el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que ella obtenga el acreedor. Tratándose de personas jurídicas la Audiencia afirma que como estas se extinguen y cancelan parece tener poco sentido el poner un precio mínimo que dificulte la venta de bienes, pero estima que dichos precios deben fijarse si lo pide y cuantifica el acreedor privilegiado al formular observaciones al plan, en cuanto éste es el único autorizado para consentir precios inferiores, y si no lo hace el precio mínimo será: (i) en venta directa pura o dación en pago o para pago la menor de estos dos valores: a.-) el valor de tasación de la finca, ó b.-) el importe del crédito que cuente con privilegio especial; art y 5 L.Co. (ii) en proceso competitivo abierto [sea subasta o no-] el precio mínimo será el fijado en la L.E.Civil para las subastas de inmuebles. No debe confundirse el precio mínimo con el tipo mínimo de la subasta, pues mientras el primero obliga a rechazar aquellas ofertas o pujas que no alcancen dicho umbral, el tipo mínimo de la subasta solo fija el punto de partida para las pujas, pero podrían llegar a admitirse y aprobarse pujas inferiores al tipo mínimo, señalando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de [ROJ: SAP V 854/2017] que si el plan ni el Auto aprobando dicen nada, deberá estarse al valor de tasación fijado en inventario. (iii) La tercera cuestión que se plantea la Audiencia es la relativa a las facultades del acreedor privilegiado en el procedimiento de venta del bien gravado. Y en este aspecto llega a las siguientes conclusiones: 3

4 1º.- Que el consentimiento del acreedor privilegiado a la venta directa pura puede ser tanto expreso, como tácito o presunto deducido de hechos externos inequívocos [-por mucho que el juez aprecie el tácito o presunto nunca superará la calificación registral-]; 2º.- Que la oposición al precio ofertado en venta directa pura puede formularla tanto al hacer observaciones al plan como una vez conocida la oferta aceptada como válida por el A.C. y de modo previo al Auto o Decreto de adjudicación; 3º.- Que, y esto es muy relevante [-algunos llevamos tiempo defendiéndolo-], el consentimiento a precio inferior al tasado solo es exigible en venta directa pura y en dación en pago o para pago, no en proceso concurrencial público, judicial o extrajudicial, ante Notario, A.C. o entidad especializada, o en subasta; pues bien pudo la entidad financiera concurrir a dicho proceso. Por ello la práctica habitual de parar la subasta una vez fijado el mejor postor para trasladar la postura a la entidad financiera para que valore si la mejora debe ser rechazado. No lo recoge la Ley y va en contra de las normas exigidas por la legítima concurrencia de postores. En términos semejantes, pero para el supuesto de venta directa a tercero de un bien gravado con garantía real, la Audiencia de Valencia [AAP_9ª_VALENCIA_ [ROJ: AAP V 854/2017] afirma que no cabe atribuir al acreedor privilegiado una facultad o derecho de mejora sobre la más alta oferta recibida; no se puede suspender la transmisión para conceder al acreedor privilegiado un corto plazo para que decida su mejora o no. 4º.- La dación del bien por el acreedor privilegiado para pago de su crédito [-quedando subsistente el resto-] aparece referida a dos valores concretos, pudiendo optar exclusivamente por alguno de ellos: a.-) uno es el valor pactado en la escritura, b.-) otro el fijado convencionalmente siempre que coincida con una tasación oficial. De esto puede deducirse que si se opta por un precio distinto, el acreedor privilegiado y el A.C. deberán acudir a la venta directa o a la venta en proceso concurrencial a la que asista el acreedor. 5º.- Que si el proceso concurrencial termina sin postura ninguna o cuando las recibidas son inferiores a los porcentajes de adjudicación de la L.E.Civil, debe permitirse al acreedor privilegiado la adjudicación por los umbrales de la Ley. Dicho de otro modo mejorar la postura no, pero adjudicárselo si, pues ello resulta beneficioso para el concurso al reducir más el crédito privilegiado. 6º.- Que la facultad de hacer posturas con la reserva de ceder el remate a tercero debe reconocerse al acreedor hipotecario, aunque no tenga dentro del concurso la cualidad de ejecutante [-la cuestión que luego les expondrá María es si ello es posible con el nuevo portal de subastas del BOE-]. En el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de [ROJ: SAP V 854/2017]. 4

5 (iv) La Resolución comentada deja sin responder la interesantísima cuestión de fijar qué facultades puede atribuirse al acreedor hipotecario cuando la concursada actuó como hipotecante no deudora. Este tema se presenta enormemente complejo. Como saben en la figura del hipotecante no deudor la deuda y la garantía se escinden en cuanto que quien constituye ésta garantía no es deudor, por lo que si este garante entra en concurso el acreedor hipotecario no será reconocido ni incluido en el listado de acreedores. Por otro lado es doctrina consolidada [AAP_M_28ª_ (ROJ: AAP M 499/2016] el que solo los acreedores concursales reconocidos como tales podrán formular alegaciones al plan, por lo que el acreedor hipotecario no reconocido en el concurso del garante no podrá formular alegaciones, solicitar precio mínimo, consentir la venta por precio inferior, como tampoco podrá aceptar la dación en pago o para pago [-el art L.Co. exige que lo sea al acreedor privilegiado y el acreedor hipotecario no la tiene-], aunque en mi opinión si podrá participar en la subasta o proceso concurrente y solicitar la adjudicación por los porcentajes del art. 670 L.E.Civil, si se diera el caso. La regulación de la liquidación concursal de bienes sujetos a garantía real está pensada para el supuesto en que el deudor es al tiempo hipotecante por lo que su acreedor hipotecario será reconocido como privilegiado en el concurso. Pero que no haya una específica regulación de la intervención en liquidación concursal del acreedor hipotecario no reconocido dentro del concurso no puede significar el privarle de las facultades y derechos que otorga la Ley Concursal al acreedor con garantía real, so pena de convertirle en acreedor de peor condición según acuda el bien dado en garantía a una ejecución singular o colectiva. Por eso me inclino por admitirle como parte de la liquidación concursal con toda la amplitud en cuanto es la parte más interesada en el modo y precio en que se ejecuta el bien, con cuyo importe se le hará pago extra-concursal. En este sentido podría invocarse como apoyo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de [ROJ: STS 4079/2013] al afirmar que " El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso ". 5